法学论文|法理学需要八个方面的变革
出处：论文网
时间：2007-03-02
5．从封闭的法理学到开放的法理学
我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。[4]只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。
开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。
可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。
6．从主客体思维到主体际思维
中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、政治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。[5]
7.从法学方法论到法律方法论
这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。[6]当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。
8．从一元法学到多元法学
学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。文革中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我党历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。[7]进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的文革色彩——文革式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当政府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述政治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。
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