韩国民法上的传贳权制度
3. 传贳权的处分
传贳权人有处分的自由，即传贳权人可以向他人让与传贳权或者作为担保提供给他人，且在存续期间内，可以转传贳或租赁给他人使用（第306条）。民法典明文规定传贳权的处分自由，其立法目的除了反映传贳权的物权性质外，主要是为了保护传贳权人能够回收传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第476页。）传贳权的处分，原则上为自由，但当事人可以在设定契约中约定禁止处分（第306条但书）。此禁止处分的约定须经登记，方能对抗第三人（不动产法第139条第1项）。具体而言：
第一，除设定契约有不得让与的约定外，传贳权人可以不经设定人的同意将传贳权让与他人（韩国民法第306条）；传贳权的让与依不动产物权变动的一般原则，需要当事人之间的让与合意及登记（第186条）。传贳权让与后，受让人将享有与原传贳权人同等的权利和义务（韩国民法第307条）；传贳权的让与金额，无任何限制，可以高于原传贳金。但依通说，当传贳权消灭时，受让人向设定人可请求返还的金额，仅限于让与人支付给设定人的登记簿上的金额。因为受让人与让与人的权利义务相同，传贳金的优先受偿范围，也应限于原传贳金的范围。
第二，传贳权人可以将传贳权提供担保（第306条），即传贳权人可以就自己享有的传贳权向他人设定担保物权，但设定契约中约定禁止让与的除外。
第三，除设定契约中有不得出租的约定外，传贳权人可以不经传贳权设定人的同意将标的物出租给他人，出租期限不得超过传贳权存续期间。但若传贳权人出租标的物时，标的物因不可抗力所致损害，由传贳权人承担；若未出租，则传贳权人对于因不可抗力所致损害可以免责（第308条）。
第四，除设定契约有禁止转传贳的约定外，传贳权人在存续期间内，可以将标的物转传贳给他人。但是，设定转传贳有如下限制：第一，转传贳权的存续期间，不得超出原传贳权的存续期间。约定存续期间的，经登记者，可以对抗第三人（不动产登记法第139条第1项）；未经登记者，认定为未约定存续期间。转传贳约定期间超过原传贳权的存续期间的，其超过部分的期间无效。第二，关于转传贳的传贳金额能否超过原传贳金额，民法未设明文规定，学说存有分歧：一说认为不得超过原传贳金数额；二说认为当事人可以自由选择，即可以超过。一说理由为转传贳权以原传贳权为基础，且传贳金返还请求权有优先受偿效力。若转传贳的传贳金额超过原传贳金额，而行使担保物权能够优先受偿的范围却仅限于原传贳金，该超过部分只能作为一般债权得到实现，此时即有悖于享有优先受偿效力的传贳权的性质。一说为多数说。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第479页。）
（四）传贳权的消灭及其效果
传贳权的消灭事由，分为物权通用的一般消灭事由及传贳权特有的消灭事由。标的物的灭失、存续期间届满、消灭时效、混同、土地征用、因优先于传贳权的抵押权的实现等，即属于一般事由；而传贳权设定人的消灭请求、传贳权的消灭通告、传贳权的抛弃等，则属于特别事由。关于传贳权消灭的特别事由，具体而言如下：
第一，传贳权设定人的消灭请求权。传贳权人非依契约内容或标的不动产的用法而使用、受益不动产的，传贳权设定人有权请求消灭传贳权（第311条第1项）。在设定契约中约定禁止让与、设定担保物权、转传贳、租赁，而传贳权人违反此项约定的（第306条但书）；或者传贳权人未尽维持义务或修缮义务的，均属之。关于传贳权设定人消灭请求权的性质，学说有形成权说、物权的单方行为说及债权请求权说之分。依形成权说，无须办理注销登记，仅依意思表示即可消灭传贳权，该说认为此为基于法律行为（第186条）的物权变动；而依物权单方行为说或债权请求权说，办理注销登记后传贳权才被消灭，该说认为此为基于法律规定（第187条）的物权变动。形成权说为多数说。传贳权设定人请求消灭传贳权时，对于传贳权人非依标的物用法而致使不动产发生损害的，仍可请求恢复原状或赔偿损害（第311条第2项）。
第二，传贳权的消灭通告。在设定契约中，未约定传贳权存续期间的，当事人随时可以向相对人发出消灭传贳权的通告，自相对人接到该通告之日起60天后传贳权归于消灭（第313条），但须办理注销登记。
第三，标的不动产的灭失。传贳权因标的不动产的灭失而消灭。在标的不动产全部灭失的情形，无论是因可归责于传贳权人的事由或者是因不可抗力，而使传贳权标的物全部灭失的，传贳权归于消灭。但关于如何承担赔偿责任，则因原因的不同而有所差异。若因不可抗力致使标的不动产全部灭失的，传贳权人不承担损害赔偿责任，但若设定转传贳或租赁的，则由原传贳权人承担该损害赔偿责任（第308条）；若因可归责于传贳权人的事由致使标的不动产全部灭失的，则由传贳权人负损害赔偿责任。此时，设定人可以以传贳金充抵其赔偿金，若有剩余部分则应返还给传贳权人，而若不足则可请求补足之（第315条第2项）。
在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力部分灭失，且剩余部分不能满足传贳权要求的，传贳权人可以向设定人通告传贳权消灭并请求返还传贳金。但此时关于通告的效力，应解释为第311条的消灭请求，而非第313条的消灭通告。其理由为在标的不动产非因可归责于传贳权人的事由而灭失致传贳权人不能实现其目的的情形下，向设定人赋予6个月的期间不合理。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）在标的不动产部分灭失的情形，若因不可抗力所致，且剩余部分不能满足传贳权要求的，法律明文规定传贳权人可以向设定人通告传贳权全部消灭并请求返还传贳金（民法第314条第2项）；但灭失原因可归责于传贳权人，且剩余部分又不能满足传贳权要求的，能否请求或通告传贳权消灭，民法无明文规定，但学说认为既然不能达到传贳权目的，存续传贳权即无实际意义，所以应解释为传贳消灭请求权为妥。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第482页。）
第四，传贳权的抛弃。在存续期间内，传贳权人可以自由抛弃传贳权，但该传贳权为第三人的权利目的时，不得抛弃（第371条第2项）。另外，关于传贳权的抛弃是否也意味着抛弃传贳金的返还请求权，学说存有分歧。通说认为，传贳权的抛弃是否消灭传贳金的返还请求权，属于关于当事人的意思表示或法律行为的解释范畴；除了有特别情形，可以认定抛弃传贳权即抛弃传贳金返还请求权外，通常情况下应当解释为传贳权的抛弃并不包括传贳金返还请求权的抛弃，即抛弃传贳权，只消灭传贳权，当事人仍可以请求返还传贳金。（注：[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第483页。）
第五，当事人约定的消灭事由出现。当事人在设定契约中可以约定消灭事由，发生约定的消灭事由时，传贳权即归于消灭。此时也要注销登记方能发生消灭效力。
关于传贳权消灭的法律效果，主要有传贳金的优先受偿权。传贳权设定人迟延履行传贳金的返还义务的，传贳权人可以根据民事诉讼法所规定的程序，请求拍卖传贳权标的物（第318条），并有优先于后顺位权利人及其他债权人受偿的权利（第303条第1项）。传贳权人优先于所有的债权人，也包括有对抗力的债权，这一点毫无疑问。但在传贳权和抵押权竞合的情形，则分两种情况来考虑：其一，传贳权设定在先、抵押权设定在后的情形，如果由传贳权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序；但如果由后设定的抵押权人申请拍卖的，传贳权不受影响。因为传贳权兼有担保物权和用益物权性质，所以有必要确保传贳权人的用益物权；其二，抵押权设定在先、传贳权设定在后的情形，无论由传贳权人或抵押权人申请拍卖的，二者均归于消灭，受偿顺位依登记的先后顺序。另外，传贳权与国税优先特权的关系，与抵押权相同；传贳权设定人破产的，传贳权人享有别除权（破产法第84条）。
三、传贳权与典权之比较
1. 法律性质
关于典权的定义，我国法学界似乎无提出异议者，即认为典权是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。但基于此，究竟如何解释典权的法律性质，学者间存有分歧。有用益物权说、担保物权说、折衷说三种，但以用益物权说为通说。最高人民法院关于典权的批复无疑也将典权作为用益物权对待，学者建议稿也采用益物权说，其中明文规定典权的目的和内容是“占有他人不动产而为使用、收益”，以表明用益物权的性质。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第296页。）然而，在韩国的传贳权定义如上所述，经1984年韩国民法典修改后有所变化。即修改前韩国民法第303条第1项规定：传贳权人支付传贳金，占有他人之不动产，依该不动产的用法有使用、收益之权。此时传贳权定义与典权相比较，除了用语不同外，二者基本相同。即传贳权设定人相当于出典人，传贳权人相当于典权人，传贳金相当于典价。关于传贳权的法律性质，在韩国同样引起学界激烈争论。学说分为用益物权说、担保物权说、兼有说三种。但于1984年修改的韩国民法典在原有的定义上增设了传贳权的优先受偿效力，因而减少了学术争论。如今关于传贳权的法律性质的学说中，纯粹的用益物权说已退出历史舞台，通说及判例采兼有用益物权与担保物权性质的特殊物权说。
2. 功能
典价与传贳金的支付，各构成典权和传贳权的成立要件，但传贳权因期限届满消灭时，传贳权设定人负有返还传贳金的义务，但典权则不同。典权设定后，出典人于典期届满是否以原典价赎回典物，有完全的自由，典权人无请求其赎回典物的权利。即出典人或者返还典价回赎典物，或者出典人在典期届满后2年内不回赎典物的，由典权人取得典物的所有权，出典人不负必须返还典价的义务。因此，当出典人不偿还典价自动丧失典物所有权时，典价就发挥了充当买卖对价的功能。但出典人在约定期限内有让与所有权的意思表示的，典权人向出典人支付典物市价高出典价部分的差额，以取得典物的所有权；而传贳金则不具有此功能。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。
3. 存续期间
典权的存续期间，分为典权的期限与回赎权的期限两个内容。典权的期限，是阻止出典人回赎典物的期限，简称典期。在此期限内出典人不得行使回赎权。典权的期限不是典权的存续期限，而是阻止出典人行使回赎权的期限，该期限届满出典人才能行使回赎权。回赎权期限是出典人能够行使回赎权的法定期间，一般为2年。约定期限的典权，出典人应在期限届满后的2年内回赎，逾期典权人即取得典物的所有权，回赎权因而消灭。出典人行使回赎权的，则典权消灭。此典权的消灭是回赎权行使之结果，而不是典期届满的结果。但韩国民法典将传贳权的期限规定为传贳权存续期间，与此不同。有当事人约定存续期间的，除当事人有更新的意思表示外，一俟该约定期限届满，传贳权即归于消灭。传贳权和典权，均规定了最长存续期限，而对最短期限则未设限制。但二者的最长期限有区别。韩国传贳权的存续期间，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。
4. 所有权取得之期待可能性
典期届满后，如果出典人不行使回赎权，或者出典人转让典物所有权时，典权人享有留买权。即典权人可以同一价格优先购买典物。约定期限的典权期限届满出典人不回赎的，或者未约定期限的典权自典权设定之日起30年出典人不回赎的，典权人即可取得典物的所有权。另外，在典权关系的存续期间，出典人表示让与典物所有权的，典权人通过找价，亦可取得典物的所有权。因此，典权人在典权设定时，不仅意图使用和收益标的不动产，也意图所有权的取得，出典人也承受不偿还典价即面临失去典物所有权的风险。但在传贳权则不同，不存在留买权。传贳权设定人于传贳权存续期间届满后，即使不偿还传贳金，传贳人亦不得直接取得标的不动产的所有权，仅可通过申请拍卖优先受偿传贳金而已。而且传贳权禁止流质约款，因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。
5. 风险负担
在典权的存续期间内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。亦即标的不动产灭失的风险，由典权人负担。而在传贳权的存续期间内，标的不动产的全部或一部因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求传贳金的返还；在部分灭失的情形，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以对传贳权设定人为传贳权全部消灭的通告，并请求传贳金的返还。亦即因不可抗力致标的不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担。
四、结语
传贳权与典权在具体制度上尽管颇有区别，但总体功能则多有相通之处。韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造，不因外国法制所无而轻忽之、不因现实利用欠广而否弃之，最终使其在现代社会中焕发新的生命力，此种立法之经验与理念，值得我国借鉴与反思。我国民法界持典权废止论者认为：中国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。（注：参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第295页。）但问题在于，立法应考虑将来，具备必要的前瞻性。典权的现实利用率，并不当然决定其将来的利用率。典权兼具用益功能与担保融资功能，在担保物权制度不尽如人意、不能充分满足社会需求的环境中，有助于填补收益质的法律空白，促进财产价值的最大化。立法明定典权制度，增加可供选用的物权种类，亦有助于填补因截然划分用益物权与担保制度所形成的制度断层，缓解物权法定所造成的僵化效应，开辟新的融资渠道与不动产利用渠道。传贳权制度成文法化以来得到广泛利用的事实，也验证了其独特的制度优势。况且，法院受理典权纠纷较少，原因固然可能是典权实例较少，但也可能是另有习惯规范足以解决纠纷，或是因法律规则不明确、缺乏可预测性而使得当事人不愿将纠纷提交法院解决。对此未作实际调查即遽下断论，并不妥当。因此，法律制度之取舍，应对其现实状态与将来利用空间进行全面的考量与审慎的判断，方能作出理性的抉择。
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