现代的新财产分类及其启示
[关 键 词]财产分类 人格财产 私生活 责任规则
[正 文]
财产分类总是跟一定的时代背景有关。例如，奴隶在古罗马曾作为喘气的财产与不喘气的财产中的前一种财产存在，后来因为人权的进步这种财产分类被淘汰。在改革开放前及其初期，有生产资料和生活资料的分类存在，以此限制私人的生产活动以避免由此带来的所谓“剥削”。现在的当权者鼓励私人生产活动，这种财产分类由此淡出民法教材。时代的发展淘汰某些物的分类，这只是问题的一方面，另一方面是增加一些新的物的分类。如下物的分类在全球或中国的范围内存在于学说、司法甚至立法中，但还未充分反映到我们的民法教科书中，更有待反映到我国正在制定的物权法中。
一、人格财产（Personal property）与可替代财产（Fungible property）
Personal properly是一个古老的英文词，原来用来指动产，现在同一个词被赋予新含义，指与人格（Personhood）紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产，相反的财产是可替代财产，其中最典型的是金钱。请注意，“人化”财产中的人并非主体资格意义上的人，而是指与特定环境因素联成一体了的自然人，把他从这种环境剥离会给他造成损害（注：按照珍？拉丁的说法，这种人是“具有自我意识和记忆的主体，他始终与外在环境相联系，此等环境既包括物，也包括他人”。See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 64. 此语中把他人当作人化财产，大概指的亲属、朋友关系的情形，这种情形与本文讨论的财产法语境不符，故加以排除。）。这种财产分类的基本理念是：反对人只是精神上的存在，肉体是物质的观点，认为人格与肉体相连并与外在环境相连，一个东西越是可替代，它与人格的联系就越松懈，它越是个人化，就越与人格相连（注：See Linda MacDonald Glenn， Biotechnology at the Margins of Personhood： An Evolving Legal Paradigm， In Journal of Evolution and Technology， 13， 2003. ）。
人格财产的范围往往因人而异，但通常认为家宅、结婚戒指、肖像、传家宝、家庭相册、（注：据英国《每日电讯报》2004年12月7日报道，人们在有关调查中惊奇地发现，当房子着火的时候，女人们认为最珍贵、首先最应该抢救的东西是照片。对84名女性的调查显示，1/3的人选择家庭相册作为最先抢救的物品，护照、驾照、结婚证、信件和移动电话都排在了后面。参见综合消息：“珠宝钱财不敌家庭合影：房子着火女人最先抢照片”，载《厦门晚报》2004年12月29日第10版。）日记（注：See Margaret Jane Radin， Reinterpreting Property， The University of Chicago Press， Chicago and London， 1993， p. 36. ）、宠物、骨灰和墓地是人格财产（注：参见《魁北克民法典》第642条。）。有人主张人的身体也是人格财产，也有人主张只有在人的组织如血液、头发或器官脱离人体后才是人格财产（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 41. ）。就骨灰而言，我国已发生案例。1996年5月3日，俞秀英等6人将其亲属陈训忠的骨灰寄存于三明市殡仪馆5年并交了寄存费，2001年她往取骨灰时发现其已被遗失，遂控告殡仪馆，得到骨灰盒损失和寄存费损失赔偿，外加精神损害赔偿38，000元（注：参见王佳华、张庆东：《骨灰盒丢失，殡仪馆应负何责》，载《中国律师》2003年第5期。）。法院判处如此高的精神损害赔偿，大概就是考虑到了骨灰的人格财产性质。
不仅个人有人格财产，而且团体也有。美国一个州的判决认定，宣判者除非证明了没有适当的替代选择，不得剥夺用于宗教目的的地块（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 66. ）。这里的宗教用地就是团体的人格财产。团体的人格财产还有两例。其一是某个国家的文物，它是一个民族的人格财产，即使流散到海外持有人也要返还；第二是某姓子孙的祖先画像。例如，明朝兵部尚书许弘纲的子孙共369人住在浙江省东阳市画水镇的紫薇山村，许弘纲留有宫廷画师为其父母画的大幅画像，后保管在其女性后裔许月英的父亲手中，文革后在夹壁墙中发现。许月英欲把此画当作父亲留下的遗产出售牟利，但遭到了许姓子孙的集体反对，理由是此画应属家族共有，法院支持了他们的主张（注：参见中央电视台“今日说法”节目，2004年11月28日播出。）。实际上，本案的要点是集体人格财产问题，本案确定了集体中的个人不得处理此等人格财产的原则。
人格财产与可替代财产的分类有现实的法律意义。第一，人格财产是特定物的一种类型，人格财产概念的出现丰富和细化了特定物理论。第二，民法中本来就有对特定物的保护优于对种类物的保护的原则，它现在更可细化为人格财产比可替代财产受更强的法律保护的原则，由此造成了较强的财产和较弱的财产的区分（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 48. ），在侵害较强财产的情况下发生精神损害问题十分正常，基本的原则是财产与人格联系得越密切，其所有权就越强劲（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 52. ）。人格财产用财产规则保护，可替代财产用责任规则保护（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 54. ）。这两种规则的区分根据对财产的国家干预的程度和转让时的价格确定方式作出的，是耶鲁大学教授圭多？加拉布雷西（Guido Calabresi）和道格拉斯？梅拉梅德（A. Douglas Melamed）律师的工作成果。财产规则是要求相对人获得财产必须向所有人偿付其主观评定的价值的规则，在财产规则运作的情形，国家只限于确定所有人对财产的初始所有权，对转让财产的价格不作干预；责任规则是在所有人不愿出售的情况下也可以通过偿付某些外在确定的价金（所谓的市场价）取得财产的情形，在责任规则运作的情形，国家不仅可以决定财产的归属，而且也可以决定其价格（注：See Guido Calabresi and A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， In Harvard Law Review， 85， 1972. See also Michael I. Krauss， Property Rules vs. Liability Rules. [DB/OL]. http： //encyclo. findlaw. com/3800book. pdf， 2005-4-21. ）。显然可见，适用财产规则的财产受到保护的程度高，之所以对人格财产适用这一规则，乃基于其适用对象的难以替代的性质，责任规则的适用基于其适用对象可以从市场获得替代物的属性。第三，在继承法中要妥善安排人格财产的归属。因为被继承的人格财产属于家族团体，将之分割将损害其价值，将之归于某一集体成员又会否定此等财产的团体所属的性质，因此，必须把此等财产交团体中的适当人取得或保管。对此，《绿色民法典草案》第4428条提供了实例：“对家庭有特别纪念意义的物，只要继承人中有一人提出异议，就不得变卖。继承人协商确定这种物的归属，不能达成一致的，由法院根据地方的习惯确定；无地方习惯时，法院考虑各继承人间的个人关系裁定”。此条中提到的习惯，就是将人格财产由子孙中的长房取得或保管的做法。第四，家宅是最典型的人格财产，它是“自由、私生活和结社自由之间的道德核心地带”（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 56. ），为此受到特别的保护。一些国家和地区，诸如瑞士（民法典第350条及以下数条）、魁北克（民法典第401条及以下数条）都规定了家宅制度，把家宅作为团体的人格财产，不允许家庭成员中拥有或承租它的人未经其他家庭成员同意对其进行处分。买卖不破租赁的理由之一是租赁物对于承租人是人格财产，对于出租人不过是可替代财产。
二、使用财产和权力财产
这是英国社会学家和哲学家霍布豪斯（L. T. Hobhouse）做出的区分。前者是权利人自己控制和享用、作为他自己劳动的基础和他命令的活动的舞台的财产；后者是权利人控制他人，使其以此等财产为基础劳动或作为他命令的活动的舞台的财产（注：See Margaret Jane Radin， op. cit. p. 49. ）。他认为财产权有两个功能。其一是给予自由和安全，其二是通过控制给予所有者以权力，因此，前一种财产是对物的第一个功能的运用；后一种财产是对物的第二个功能的运用（注：参见霍布豪斯：“财产权的历史：观念的和现实的”，翟小波译，[DB/OL]. http： //www. gongfa. com/caichanquanhuobuhaosi. htm， 2005-4-27. ）。我国以前的民法理论上也有与此相类的生产资料和生活资料的区分。霍布豪斯也承认这种分类存在于社会主义理论中。这种分类的法律意义有：第一，揭示了所有权的对人积极意义。前文说到物权对人方面以消极的方式表现出来，换言之，表现为所有人以外的一切人有不干涉所有人行使其权利的义务，物权的积极方面是权利人与权利客体间的支配关系。而这种财产分类证明，所有权在对人方面并非总是以消极的方式表现出来，通过控制物可以控制人，此时，本来只有消极义务的“世人”，有些通过债的关系转化为承担积极义务。传统理论对物权的两个方面的描述比较适合于使用财产，但不适合于权力财产。第二，与“第一”相联系，这种分类说明了财产是不平等的原因，正是基于这种认识产生了共产主义思想。第三，如果认为这种二元现象不合理，应通过征税减少第二种财产的范围。这是西方国家做出的选择。这种分类表现了财产法的阶级性，我国以前限制生产资料私人所有也是出于阶级关系的考虑。
三、生存财产和奢侈财产
前者是为维持所有人最低限度的生存所必要的财产；后者是满足这种最低限度的生存需要以外的财产。这种财产分类隐含于我国的破产法和有关司法解释中，但尚未被上升到民法理论的层次。以司法解释为例，最高人民法院自2005年1月1日起施行的“关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定”要求法院不得查封、扣押、冻结被执行人的8种财产，它们包括：（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；（二）他们必需的生活费用；（三）他们为完成义务教育必需的物品；（四）未公开的发明或者未发表的著作；（五）上述人为弥补身体缺陷必需的辅助工具、医疗物品；（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；（七）中国政府同外国、国际组织缔结的条约、协定规定免于查封、扣押、冻结的财产；（八）法律或司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产（注：新华社电：“最高法院出台法院查封财产规定，8种财产不得查封”载《厦门日报》2004年11月15日。）。
以上8项以外的财产都是奢侈财产，然而，对上述8项免于查封、扣押、冻结的财产还可细分，第4、5、6项为人格财产，其他项为生存财产。从某种意义上讲，前者为精神生存财产，后者为物资生存财产。上述司法解释表现出其制定者对人格财产与生存财产的区分缺乏认识，但客观上揭示了生存财产和人格财产免受扣押的共性，对生存财产的免受扣押的确定表明了立法者对生存利益优先于经济利益的肯定。
四、普通财产、身体财产、私生活利益
普通财产是人的身体以外的或不以人的身体为来源的财产；身体财产是人的可以转让的身体脏器或其脱离部分；私生活利益是人的不可以转让的身体脏器或其脱离部分。上述3类客体，前者可大致被说成是身外之物，中者和后者可大致被说成身内之物。
最早对身内之物的财产属性进行探讨的可能是约翰？洛克（1632-1704），他说，每人都对自己的身体享有所有权（注：参见洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。）。这是个人自由的基本前提（注：See Gordon C. Bjork， Life， Liberty， and Property， the Economics and Polities of Land-Use Planning and Envirnmental Controls， Lexington Bokks， Massachusetts， Toronto， 1980， p. 46. ），但生命属于上帝，人不过是它们的受托人，因此不得转让自己的生命（注：See Radhika Rao， Property， Privacy， and the Human Body， In Boston University Law Review， 80， 2000. ）。简言之，洛克建立了一种每人对于自己的身体享有有限所有权的理论，它对英美的财产法理论产生了很大影响，并预见性地破除了“穷人非真人说”，因为按照这种理论，每个人都并非一文不名，他至少拥有自己的身体。
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