临时措施在知识产权仲裁中的比较研究
摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性（“并存权力模式”）的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。
引言：
随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织（WIPO），都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用（该法第17条），并得到了如德国（尤其体现在德民诉法第1033, 1041条）、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 .本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂不做论述 .很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即： Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。
第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识，此处只对中国与德国做简单介绍。
一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整（如专利法、商标法等）。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 .因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁（参照德专利法第81条），而应当由联邦专利法院受理（德专利法第65条第1款） .在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 . 原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。
二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例（2001）第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。
第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 .显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施，所以，我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手，而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始：
图 2：德国仲裁中的临时措施程序
（1） 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式（该法第9条）。根据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请 .程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以，这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性（临时性）和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即：仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ，但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时措施（即：先予执行）做出裁定 .根据Lachmann的观点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 .
此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 （Privatautonomie）的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时（第1041条第1款），才可以向仲裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当事人没有对临时措施做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时措施约定（简称排除性约定）的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的诉前临时措施（德民诉法第1033条）。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现（德民诉法第1031条）。为了减少仲裁临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
（2） 举证
申请人提出申请时必须举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时措施程序中相同的“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权 .
这里，我们有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信（Glaubhaftmachung）”原则。在普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的（足可胜诉的）证明材料（德民诉法第286条第1款第1句）。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料（德民诉法第920条第2款，第936及294条）。“致信”原则是一种低程度的举证方式 .可以把它理解为一种“（关于）显然性的低程度证明” 或者说是一种只需证明“一般显然性” 的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于临时措施来说是相当必要的。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。我们可能由此产生疑问，这样不胜严谨的举证与采信方式是否会给权力滥用提供便利？答案是肯定的。所以，我们要注意临时措施中的权利与义务的平衡。通过要求申请人提供足够的担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内避免滥用的发生。由于提供了足够的担保，目前德国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的前提下做出假扣押裁定（德民诉法第921条）。“致信”式举证是临时措施程序中一种有益的指导原则，但是过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“致信”式举证的优点，从而有助我国为临时措施程序中的举证与采信建立一个更加明确和有效的指导原则 .
（3） 担保
仲裁庭在采取临时措施时可以要求任何一方当事人提供适当的担保（第1041条）。所要保障的是被申请人在临时措施理由自始不成立时，因执行带来的损害能够得到赔偿。与法院的诉前临措施相同，仲裁程序中同样可以适用反担保。
（4） 命令
仲裁庭通过命令的形式对临时措施申请做出决定，而并非第1054条中规定的仲裁裁决 .在当事人无其他约定时，为保证临时措施的必要效率，仲裁庭可以在不听取对方当事人陈述和不进行辩论的情况下做出命令 .由于仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议，所以，命令只能针对仲裁程序中的当事人做出，不能针对第三人。命令做出后不能由仲裁庭执行 ，必须由申请人向法院申请批准并由法院执行（德民诉法第1041条第2款）。
（5） 仲裁庭的法律救济
对仲裁庭的临时措施命令是否可以抗辩，目前还存在很多争论 .但事实上，这个问题只对仲裁程序产生影响。它很难对当事人的权力造成实质性的直接影响，因为仲裁庭的临时措施命令只有在法院核准并执行后才会对被申请人产生作用 .仲裁庭的命令是否合理，将在下一阶段由法院作出判断。出于这个原因，法律并没有明确仲裁庭可以撤销该命令。只是赋予了法院权力依申请可以在审查该命令时，根据实际情况撤销或变更仲裁庭的命令。
这里出现了一个明显的法律漏洞：如果临时措施申请人在仲裁庭做出命令后很长一段时间不向法院提出申请，要求法院批准并执行该命令，那么被申请人将可能一直受困于这个没有强制力的临时措施命令。没有法院的批准和执行，该命令虽然不会对被申请人有直接影响，但是间接的影响却是不能忽视的。尤其在侵权纠纷仲裁中，被仲裁庭命令停止侵权的一方将一直背负着侵权的“罪名”或“嫌疑”，这对其商业信誉的影响是巨大的。被申请人很可能因为这个没有强制力的命令失去商业伙伴和市场的信任，对其潜在的利益造成影响。这一法律上的漏洞很有可能被权力人利用来限制甚至打败其竞争对手。因此，仲裁庭应当有权在做出临时措施命令时，确定一个期限。在该期限内，如果申请人不向法院继续提出申请，要求批准该命令并执行之，那么仲裁庭有权撤销该命令。此外，如果情势发生重大变更时，仲裁庭还应当有权在做出命令后，申请人还未向法院申请时，对其临时措施命令做出调整。出于这种考虑，我们可以建议，如果临时措施命令因申请人未在规定期限内向法院申请批准执行而被撤销时，被申请人权益因该命令受到明显损害的，应当有权向申请人提出赔偿请求。即使没有因命令受到损害，申请人也应当向被申请人支付因该命令而产生的费用。这个问题是我们在引进相关规定时应当加以注意的。
