审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度
二、重构我国BITs中国民待遇制度的思考
（一）扩大“投资者”的范围
尽量统一对“投资者”定义的解释，进一步扩大“投资者”的范围。统一本国公司认定的标准，可以考虑以准据法和住所地混合说为主、兼采控制说。BITs中采取“资本控制说”作为确定投资者的一种标准，可能使投资者范围发生扩大。例如，位于第三国而由一方缔约国（甲国）国民控制的企业向另一方缔约国（乙国）投资时将被视为甲国投资者；又如，在对方缔约国（东道国）设立的企业，如果由投资国国民所控制，该企业可以被视为投资国投资者。而且，我国签署的双边投资协定中已经有采取“资本控制说”的先例，如中瑞（典）协定、中法协定、中芬协定等。1从条约的具体规定看，有的由我国单方承认对方缔约国采取“资本控制说”确定投资者，有的对等采取“资本控制说”确定投资者。我国既是世界上吸引外资的大国，又是海外投资大国，在日后签订双边投资协定时，可根据对方缔约国要求，适当考虑采取“资本控制说”，这样可以扩大对代表我国利益投资的投资者的保护，从而维护我国蕴含在这些投资者中的国家利益。
（二）制定统一的内外资投资待遇标准
长期以来，我国采取内、外资分别立法的“双轨制”模式，导致事实上对外资的“超国民待遇”和“次国民待遇”，既不利于吸引外资又不利于我国民族工业的发展和壮大。现在，最重要的就是要逐步清理、取消、修改国内法规中针对外资不平等国民待遇的文件和规定，尽快统一内外资投资待遇标准，明确外资国民待遇的标准、适用范围和例外保留事项，减少冲突。一方面，尽快修改现行外资法中“次国民待遇”的规定，减少对外资准入的种种限制，取消当地成分要求、出口实绩要求等运营阶段的限制；另一方面，修改现行外资法中“超国民待遇”的规定，淡化优惠。比如，可以考虑将原有的三部外商投资企业法合并，有关外商投资企业法中调整平等主体之间的经营管理活动等事项直接适用《公司法》的有关规定；税收方面，取消单独对外商投资企业课税的税种，将《外商投资企业和外国企业所得税法》与国内企业所得税法合并为一个统一的“企业所得税法”。1
其次，必须统一内资的法律地位和待遇标准，为国民待遇原则的实施创造良好环境。我国现行内资法律法规，内容庞杂繁复，体系不统一，适用的对象和范围界定不一致。2调整并理顺内资法及其政策，统一国家资本、集体资本、私人资本的法律地位和待遇标准，意义与作用甚大。一是有利于国内不同投资主体享有平等的待遇标准和公平的法律地位，使其能在公平的法律和政策环境中参与国际国内竞争；二是有利于给外资国民待遇的适用提供统一的参照和具体的标准，为制定外资国民待遇的标准提供法律法规和政策平台；三是有利于落实和贯彻我国BITs和加入WTO所作的法律法规及政策透明度的承诺。
（三）慎重对待准入阶段的国民待遇
20多年来的改革开放过程中，通过签订和履行诸多的BITs，中国已经事实上给予了外国投资者及其投资在中国进行经营活动时的国民待遇。但对于投资准入阶段的国民待遇，中国始终坚持必须根据本国经济发展的需要，由国内法逐步推进。准入阶段国民待遇能否实行实际反映了发达国家与发展中国家利益的尖锐对立，这种对立实际上是如何在尊重发展中国家对外资的管辖权与发达国家主张的对外资的保护两者之间实现平衡与协调。1对于发展中国家来说，国民待遇在投资领域的全面实施可能在某种程度上不利于保护民族工业的发展，甚至对国民经济发展产生负面影响。我国作为发展中国家，尤其现在正处在经济转型的特殊时期，既需要大量外国投资的进入以弥补国内资金的不足， 同时基于国内产业的状况又有必要对外资施加限制，对国内民族工业进行适当的保护。因此，一方面，我国必须适应国际投资自由化的发展趋势，提高外资的待遇标准，对外资实行国民待遇；另一方面，对于准入阶段国民待遇的实行则应该持一种冷静和慎重的态度，不应盲目追随国际投资法的自由化趋势，更不应该与其它发展中国家进行盲目攀比，而应根据我国国情从引进外资的长远目标来谨慎对待外资立法的自由化，采取“渐进式”模式逐步推进。
（四）清理、更新旧BITs，建立我国BITs新范本
我国大量的BITs都是上世纪八九十年代签署的，那时候我国正处于计划经济体制向市场经济体制过渡的时期，有些规定不可避免地带有计划经济的痕迹，内容陈旧过时，跟不上时代发展的要求；有的BITs条款之间以及BITs之间相互矛盾和冲突；有的BITs内容与新一代BITs内容不一致；有的内容与WTO有关原则不符。经过了20多年的发展，我国吸引外资的数量和质量都有很大提高，经济实力也大大增强，对外投资已初具规模，原有的BITs越来越不能满足现实发展的需要，清理和更新过时的BITs已到了刻不容缓的地步。因此，必须尽快组织人手，全面清理我国的BITs，逐一审查，废除与市场经济不相适应的规定，修改相互矛盾和冲突的规定，增加反映现实发展需要的相关规定，然后由政府出面重新与有关国家谈判并签署新的BITs.
在建立BITs新范本方面，我国应向美国学习。建立BITs范本并随国民经济发展的需要而不断更新，以供不同时期的政府代表与不同国家谈判并签署。它对于保持BITs投资政策的稳定、连续和一致是非常有用的。我国应在修改原有BITs模式的基础上，建立一个内容完整、投资政策连续一致、前瞻性强的BITs新范本，并按我国经济形势发展的需要，每5年或10年更新一次。这样，不仅能在相当程度上保持我国双边投资立法的稳定性，又能保持其时代性和适应性，使之不断完善与发展。
参考文献：
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[12] Peter Egger ＆ Michael Pfaffermayr， The Impact of Bilateral Investment Treaties on Foreign Direct Investment， Journal of Comparative Economies， San Diego： Dec.2004 Vol. 32， Iss. 4， P788.
＊中山大学法学院硕士，现任广州中医药大学经管学院助教，研究方向国际经济法。
1 根据商务部条法司公布的双边投资协定资料并结合笔者搜到的其他资料进行统计得出数据。
1 朱延福：《试论外资国民待遇的参照对象与法律安排》，《东岳论丛》2000年第6期。
2《解决投资争端国际中心评论——外国投资法杂志》，1992年英文版，总第7卷第2号，第436页。
3 在1999年年底以前，中国与92个国家签订了双边投资协定，其中只有8个明确列有国民待遇条款，分别是日本、捷克斯洛伐克、西班牙、冰岛、摩洛哥、南斯拉夫、沙特阿拉伯。但进入21世纪后，中国签订的双边投资协定几乎都承诺不低于现状的国民待遇。
1王玉梅：《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第160页。但是，关于国民待遇与最惠国待遇的关系问题，有的学者认为这两种待遇不能自动相互享有，只有当条约中有将国民待遇和最惠国待遇结合使用时，即签订包括这两种待遇制度的条款，以便两种待遇中无论哪种待遇更优惠，本国投资者均可享有较优惠的待遇的时候，两者才可以相互享有。参见张庆霖：《外商投资国民待遇若干问题之辨析》，载于《法学评论》1998年第1期（总第87期），第94－99页。我国有不少双边投资协定有将国民待遇和最惠国待遇结合使用，择其优者而用之，例如中日协定、中圭（亚拉）协定等等。
2 朱延福：《试论外资国民待遇的参照对象与法律安排》，《东岳论丛》2000年第6期。
1 王玉梅：《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164页。也有学者认为“超国民待遇”和“次国民待遇”的提法很不恰当，在国民待遇制度中根本就不存在超国民待遇与次国民待遇的问题，详细论述参见张庆霖：《外商投资国民待遇若干问题之辨析》，载于《法学评论》1998年第1期（总第87期），第94－99页。
2 王玉梅：《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164页。
3 [中国台湾]易建明：《大陆与东协签署投资保障协定、自由贸易协定之研究：以直接投资条款内容与现状为题》，资料来源：http://www.au.edu.tw/ox_view/edu/fe/gife/2004/PDF/D3/D3－3.pdf.
1 王玉梅：《中国的外国直接投资法律制度研究》，法律出版社2003年版，第161页。关于此问题的详细论述，参见徐崇利《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》；单文华《外资国民待遇基本理论问题研究》，载于陈安主编的《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第181－183页，第247－248页。笔者对这个问题有不同看法。笔者认为，即使签订条约偶有失误，对外资的国民待遇未加任何限制，也不能得出外资就享有与内资完全一致的、绝对相同的待遇。因为，根据国际法的一般原理，条约的解释应首先从文本本意出发，除此之外，还要受国际惯例的约束。既然国际法一贯的实践表明，没有任何一格国家对外国投资者的国民待遇是完全不受任何限制的，那么外国投资者就无权根据该协议而要求无限制的国民待遇。
1 分别参见中瑞（典）双边投资协定第1条第2款、中法双边投资协定第1条第3款（2）、中芬双边投资协定第1条第2款。
1 卢炯星主编：《中国外商投资法问题研究》，法律出版社，2001年版，第51页。
2 朱未易：论入世对我国国民待遇的影响，《江海学刊》2004年第1期。
1 马永梅：《论外资准入阶段国民待遇与中国实践》，《改革研究》2005年第9期，第12－14页。
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