对“流氓软件”的法律思考
流氓软件通过强制安装、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏了用户的计算机系统这是一个不争的事实，乍一看，其斑班劣迹与破坏计算机信息系统罪相当地吻合，足以让广大受害网友心中一快。而遗憾的是，刑法上规定，破坏计算机信息系统罪的主体为年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。而互联网上流氓软件发布者似乎都是法人。正所谓“法网恢恢”，网是有漏洞的，而“流氓软件”正是一条漏网之鱼。
（七）违反其它规定
根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条规定，为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；（2）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；（3）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。而流氓软件所具有的破坏性显然违反第二款的规定。
《决定》第三条规定，为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；（2）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；（3）利用互联网侵犯他人知识产权；（4）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；（5）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。也有为它的产品有很多功能没有正式的揭示做了虚假的宣传。软件对用户而言是一种特殊的技术服务，流氓软件要么有意隐藏其功能强制安装，要么做虚假宣传“引君入瓮”，另外，许多流氓软件搭便车的行为实际上是在利用别人已经建立起来的商业信誉来达到自己的商业目的，而这种“流氓”行为势必会给他人的商业信誉带来损失。根据国务院147号令《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条规定，任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：未经允许对计算机网络信息进行修改、删除的；未经允许对计算机系统信息网络功能进行删除、修改或者增加；未经允许对计算机信息网络中处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或增加的；故意制作传播计算机病毒等破坏行为；其他危害计算机网络安全的。147号令第七条规定，用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户通信自由和使用。很多“流氓软件”对计算机信息的功能进行删除修改或者增加，或者破坏用户的隐私，故违反了该规定。而对于这些法规，都面临着取证与裁定的困难，因为既无一个确定的标准又没有权威的鉴定机构。
通过以上的法律分析，我们不难发现，流氓软件还游走于法律的边缘，这就形成了流氓软件泛滥而现有法律无法监管的尴尬局面。因此，这次轰轰烈烈的反流氓软件联盟的诉讼事件其意义远远超过了案件本身。网友纷纷自发地集中起来拿起法律武器维权的同时，也增加了我国相关立法完善的紧迫感。
三、我国相关立法现状与国外立法情况
自1994年我国颁布《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以来，我国在信息安全领域的法制建设工作取得了令人瞩目的成绩。现有的法律法规对保障我国信息化事业的健康发展起到了积极的作用。但是，随着信息技术的发展和网络在我国社会生活各方面的作用日益突出，我国信息安全法律法规的滞后和不完善的问题也日益明显。据统计，我国网民已超过1.2亿，而其中就有95%以上的网友不同程度受到130多种流氓软件干扰，广大的网友群体深受其害。网友自发拿起法律武器维权这是社会进步的体现，也说明我国公民的法律意识正在提高。但是，我国“法无明文规定不为罪”这犯罪界定原则使得受害网友遭遇法律空白，从而缺少强有力的武器维持这场战役。毕竟舆论的能量是有限的，只有完善立法、进一步规范网络行为，使网络主体行而有据、司法机关裁而有度，才能彻底地扫除网络社会中这些不和谐之音。
纵观全球，各国网络信息安全方面所出现的问题都比较类似，将网络立法纳入本国法律建设并视之为重要组成部分已成为各国的共识。国外在纷纷出台的网络管理规范对我国立法工作有着很大的借鉴意义。
在美国，间谍软件（Spyware）早就掀起了法律、商业、网络技术“三界”的波澜，2004年3月犹他州首先采取行动，表决通过了美国第一部州立反间谍软件法即《Spyware Control Act》。这一立法马上招致了包括微软、google、美国在线、美国eBay、yahoo等十几个公司参加的业界联合Internet Alliance的异议，并立即采取行动试图阻止该法案的通过，美国广告公司whenU更是全力反对该项法案，并于4月份以威胁言论自由、非法阻碍公司业务活动为由向盐湖城第三巡回法庭提起上诉。美国参议院近年来坚持不懈地在国会中提出反间谍软件议案，指出国会需要立刻对间谍软件这种日益增长的威胁采取措施，虽然多次在参议院投票时遭遇挫折，但是这已引起了美国国会的重视，众议院已经批准两项加大对间谍软件犯罪处罚的议案，并且正进一步地考虑将许多间谍软件的现行作法明订为非法行为。2005年，美国加利福尼亚州《保护消费者反间谍软件法》正式生效，成为美国第一个针对“间谍软件”采取法律行动的州。加州反“间谍软件”法规定，禁止安装能控制他人电脑、搜集个人信息的“间谍软件”；企业或网站必须声明它们是否会在用户的电脑中安装“间谍软件”；非法在他人电脑中安装“间谍软件”者可能被处以巨额罚款；受害的消费者有权向在自己电脑中安装“间谍软件”者索赔1000美元。在刑事立法上，印度于2000年6月颁布了《信息技术法》具有一定代表性。印度并没有“物权法”之类规范有形财产的基本法，却先制定出一部规范网络世界的基本法。这部《信息技术法》的主要内容包含三个方面：刑法、行政管理法、电子商务法；其次要内容是一系列附件，同时对已有刑法典、证据法、金融法进行了全面修订，以使其与新制定的基本法相适应。该法案中第70条明文规定：未经允许进入他人受保护的计算机系统，可判处10年以下徒刑。美国也于2000年对1986年颁布的《计算机反欺诈与滥用法》作了修订，增加了法人犯罪的责任，增加与印度法案中70条相似规定。
我们可以从国外立法过程中体会到，事物的发展并不是一帆风顺的，但是，任何挫折都改变不了事物向前发展的步伐，因此，立法也需要勇往直前的精神。
四、几点建议
（一）从依法治国和建设和谐社会的高度来重视相关立法工作
网络在全球化、信息化过程中的正发挥着无可替代的作用，成为人类活动的重要场所。因此，以信息网络为基础而形成的各种社会关系，也成为社会关系的重要组成部分。信息网络所涉及的社会关系不仅面广，而且极其重要，信息网络的健康发展关系到国家的政治、经济、军事等方方面面。在法治时代，任何重要的社会关系都应纳入法律调整的范围，如果将信息网络这类新型的社会关系遗漏于法律制度之外，那么，依法治国原则就未能得到完整地体现。因此，实现信息网络的法治化，依法规范信息网络秩序，使信息网络健康、持久发展，应当成为我国依法治国的重要内容。
网络中产生的社会关系是现实社会的延伸，虽然它具有虚拟性，但是它与现实社会却因为有思维有感情的操作者而发生着千丝万缕的关系。从“流氓软件”所引起的风波可以看出，其实网络虚拟世界的不和谐已经给现实社会带来深深的影响，并越来越激发网友的维权意识，这次“反流氓软件”联盟的诉讼战仅仅是一个开端，维护网络空间和谐的重要性由此可见一斑了。因此，为中国网民搭建一个和谐的网络世界也是建设社会主义和谐社会的一个延伸。
（二）基础性法律立法与修订现有法相结合
在人类社会对网络依赖性日渐加强、虚拟世界与物理世界联系越来越紧密、网络出现的问题日益突出且越来越复杂的状况下，制定专门的法律来规范管理网络秩序是形势发展的迫切需要。
许多网络法律问题专家都认为，网络世界不再被视为一个特殊的领域，现实生活中的法律同样适用于网络世界，有关安全的立法也同样适用于信息安全领域。为此，各国在进行信息安全立法时，都十分重视对现行法律适用于网络环境下的相应条款进行确认，并针对新出现的问题，对现行法律中的相关条款进行修订，以适应网络社会的需求，如俄罗斯、印度等国都对《刑法》进行了修订、美国对《信息自由法》前后进行了三次修订。
（三）技术与法律相结合原则
网络所具有的匿名性、易变性、跨国性等特点，对于现有的立法思路是一个极大的挑战。网络秩序管理方面的基础法律问题涉及范围广泛，具有显著的跨学科特征。科学技术是第一生产力，而法律是一个国家正常运转的保证，因此，我们既不能以阻碍科技进步作为代价来阻止社会不安定因素的出现，也不能任其如一只断弦的风筝自由发展。风筝要飞、弦要系，关键看追风人如何把握它的力度，同理，立法的关键在于法律研究者们能否在技术与法律结合的基础上找到一个最佳的权衡点。
法律追求的稳定性和法律从案件出现到法条诞生再到实施这个严谨而漫长的过程，似乎在与技术同行的路上显得力不从心，然而，技术绝不能脱离法律的约束而超速前进，这会给社会带来许多预想不到的不安定因素。我们阻挡不了也不能阻碍科技的飞速发展，所以只能不断提高法律的应变能力，将科技牢牢地放在自己的视线内。
（四）借鉴国外经验并广泛参加国际合作
信息网络化、信息网络法治化是全球性的发展趋势，是不可回避的历史进程。为了抓住机遇，取得先发之势，各国都非常重视运用法制手段调整、规范信息网络关系。尽管世界各国的社会制度、经济实力、发展信息网络先后不同，但在实现信息网络法治化，依法规范信息网络秩序、维护本国的主权和社会价值，促进信息网络的健康发展方面，却是一致的。借鉴他国先进的立法经验，有利于更全面、更准确、更前沿地把握立法工作。
由于国际互联网不受传统地域限制，具有明显的跨国性特征，因此从相关立法探索与实践的初级阶段伊始，广泛参加国际合作是明智之举，也是必经之路。事实上，在上个世纪90年代末，这种国际合作已经开始迅速发展，最典型的事件是2000年初和年底欧盟两次颁布了《网络刑事公约》（草案）。这个公约目前虽然只是面对欧盟成员国地区性立法的一部分，但它开宗明义地表示要吸纳非欧盟成员国参加，试图逐步使它变成一个世界性的公约，如今，已经有共计43个国家对些公约草案表示了极大的兴趣，这个草案有可能成为打击网络犯罪国际合作的第一个公约，因此很值得我们重视和研究。这个公约草案对非法进入计算机系统，非法窃取计算机中未公开的数据等针对计算机网络的犯罪活动，以及利用网络造假、侵害他人财产、传播有害信息等等使用计算机网络从事犯罪的活动均详细规定了罪名和相应的刑罚。草案还明确了法人（即单位）网上犯罪的责任，阐述了打击网络犯罪国际合作的意义，并具体规定了国际合作的方式及细节。如引渡、根据双边条约实行刑事司法协助、在没有双边条约的国家之间怎样专为打击网络犯罪实行司法协助等等。
（五）善于调动网民积极性，全民治网
网民是网络的直接使用者。当网络出现不安定因素，他们将是第一受害者，所以网友的灵敏度是最高的；同时，各种网络管理规范的出台，最大的受益者仍然是广大的网民。因此，网民天生就具备“积极”的潜质，政府要善于调动这股强大的力量，在立法时集思广义使之最大限度地合理、全面，在实施法的过程中，教育网民自律并且以强大的凝聚力形成“不战而屈人之兵”之势，给以身试法网络不轨者以震慑。说到底，法律只是一个准则，网络秩序的安定最终还取决于网民素质的提高，待到这个虚拟世界也达到“各尽所能、各取所需”的境界时，法律也就变得透明了。
（六）建立网络公测机构
网络是一种技术性很强的新兴事物，从立法到实施的每一个细节都有别于传统方式。法律毕竟是抽象的，光凭法律条文去断定网络违法问题如纸上谈兵，其调查、取证、公证过程无不牵涉到网络技术。而以目前的教育水平和人才结构来看，给整个法律流程的每个节点都配备专业技术人员显然是不可能的，况且这种做法也是对人才资源的浪费。笔者认为，最合理、最节“能”的办法莫过于成立一个权威的公测机构，专门从事为法律流程提供技术支持。可以把它想像成信息技术的“法医学鉴定所”，比如说，你可以向该机构申请对某款软件进行鉴定，该软件是否为流氓软件，“流氓”程度有多大，公测机构同样反馈给你一张法律承认的鉴定结果单。
（七）加强法官网络知识培训
我国是一个网络大国，随着信息技术的发展、全民生活水平和素质的提高，人们对网络的利用率将会越来越高，同时维权意识也将不断增强，那么未来的审判业务中，法官面对涉及网络方面的诉讼将会是常事。在相关法律还未出台之前，法院应当未雨绸缪先修行，避免在法律完善后又出现审判尴尬。加强对法官的网络知识培训，是提高法官个人素质的一种方式，更是提高法官队伍整体业务素质的必需。
五、结语
网友联盟一浪高过一浪的呼声，不仅仅是对“流氓软件”的声讨，也是对我国相关法律法规完善的召唤。笔者衷心地期待真正具有杀伤力的“武器”出炉，还网络世界一片净土，在构建社会主义和谐社会的伟大工程中，也为广大的网友搭建一个和谐的网络空间！
「参考文献」
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［2］赵秉志，黄京平，李希慧。刑法学［M］。中国人民大学出版社。2001年2月。
［3］http://digi.it.sohu.com/s2005/spyware.shtml
［4］崔德勋。国外信息网络安全立法评述［J］。赛宝信息中心。2006年6月。
［5］http://blog.sina.com.cn/m/yuguofu
［6］http://www.shengzhou.net/news/news_77.htm
［7］http://www.wjt123.com/PingLun/2006/0928/3958.htm
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