“物权法之争”与宪法解释
对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大（这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求，而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。
五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突
从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。
因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释，即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。
法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案：[⑩]
即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施，相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。
虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。
在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。
解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突。
在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚，因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。
最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。
有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。
六、怎样看待人大常委会的宪法解释权
宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予以尊重。
但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。
另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看，那是决计不可能的。
人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。
所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一种期待。
注释：
[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用，均出于此文。
童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因，应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。
与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同，童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析，一直关注中国语境中的宪法学问题。
[②] 这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决，究竟是一种法律的解释程序还是立法程序？没有相应的立法规定。事实上，人大常委会的宪法解释，是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序？也没有规定。总体上看，这两者似乎都应选择第二种方案。
[③]爱尔兰首席大法官休·肯尼迪在The State（Ryan）v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪（基本上是颠覆罪）的人的特别军事法庭，并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑，条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定，只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”，就可以交由该法庭管辖，即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见［爱尔兰］JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第356页。
[④] ［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。
[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[⑥][ 涂四益：《拈花一笑物权法》，见法律思想网，网址：http://www.law-thinker.com/show.asp？id=3216.
[⑦] 陈永苗：《物权法的宪政危机》，见法律思想网，网址：http://www.law-thinker.com/show.asp？id=3162.
[⑧] 参见[美]施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年10月版，第349-361页。事实上， 摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决：“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第362页），联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度，这一制度后来演变为行政法官制度。
[⑨] 在1968年的安尼斯米尼克有限公司诉对外赔偿委员会一案的判决中，上议院就将对外赔偿法中关于外事委员会的裁定“在任何法院都不得受到质问”的规定解释为：这种排斥性条款不保护管辖权以外的事项。由于英国司法上奉行越权无效原则，而这种越权无效包括所有的司法上认为是违法的情况——政府只有合法办事的权力，一旦违法就超过了其管辖权，——上议院的这种解释实际上使得法律的规定完全失去了意义。参见[英]威廉·韦德徐炳译，：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年第1版，第410页。
[⑩] [英]威廉·韦德著，徐炳译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年第1版，第33页。
