功能适当原则与宪法解释模式的选择
内容提要： 宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。
当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。
一、“禁止咨询意见”原则的由来
众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]
华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首席大法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：
“如果总统发现自己能够自由地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人信服。……总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题，法官是否被禁止发布这种意见？”[2]
华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚刚颁布实施不久的宪法第二条第二款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝了总统的要求，拒绝向总统提供咨询意见。他在1793年8月8日给华盛顿的回信中写到：
“考虑到三个政府部门的相互制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是，宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”[3]
约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”（Cases and Controversy），不符合司法机关的基本功能和特征，属于“超司法行为”（extra-judicially deciding）。如果法官提供这种咨询意见，会破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”（advisory opinion ban），华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。[4]
这一事件发生在1793年，下距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案（1803年）尚有十年，此时正值美国宪政草创之初，各种制度和程序都不完善，属于摸着石头过河的时期。特别是在宪法解释问题上，宪法解释权由谁掌握，宪法解释程序如何启动都无定论。宪法解释的问题已经成了当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊大法官拒绝提供咨询意见的举动，为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例，这就是：宪法解释不能由总统主导，最高法院的法官不可以应别的机关的要求解释宪法，特别是不能在没有具体的案件与争讼的情况下抽象地解释宪法。[5]概括言之，法官对宪法的解释只能是具体解释，而不能是抽象解释。
二、法官为什么拒绝咨询意见？
美国联邦最高法院在创立之初，几乎是无案可审，无事可做，地位相当尴尬，与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。那么，在这种门可罗雀的窘境之下，对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而措辞谦恭的咨询，杰伊大法官为何要拒绝呢？要知道，对英法两国的关系问题是美国建国初期一件绝大政务，如果由最高法院的法官一言决之，何愁最高法院威望不立呢？
在杰伊的回信以及后世的法官与学者们更为精致的阐释中，拒绝咨询意见的原则得到了很多角度的论证。人们相信，法官提供咨询意见与美国的宪政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来，有以下几个方面：
（一）三权分立
杰伊大法官给华盛顿总统的回信不过寥寥数语，但却清楚地说明了理由，也就是认为法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理由也被后来的最高法院多次重申，例如在1968年的一项判决中，法官就认为：“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。[6]
杰伊大法官的理由有两个方面。首先，杰伊指出，宪法第二条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总统的要求而提供咨询性意见的话，无疑将最高法院的地位矮化到了与政府各部相当的地位，从而给人以总统地位优越于最高法院，国家权力的行政分支高于司法分支的印象。所以，尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭，但杰伊大法官却深知，此例一开，则最高法院永不可能再与总统平起平坐，也绝对起不到制衡（check）行政权的作用了。[7]
更重要的是，杰伊对法官作“超司法性判断” （extrajudicially deciding）的妥当性表示了强烈的质疑，这一点是针对杰斐逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题’（abstract questions）”的回应，但杰伊却并没有对这一点作出说明。实际上，在杰伊看来，如果法官去对抽象的问题作出解释，法官的就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法权之间的界限变得模糊起来，破坏好不容易才在宪法里确立起来的三权分立。司法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件作出裁判，而不是对假设的、抽象的或者人们推测会发生的问题作出判断。而立法机关则相反，立法活动必须经常考虑各种可能性、人们的希望或者担忧，为未来可能发生的社会现实留下空间。所以，司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议，而立法机关主要针对未来可能发生的各种抽象可能性。[8]如果法官对抽象问题作出判断的话，就会侵入立法权的功能空间。
（二）案件与争讼（Case and Controversy）
美国宪法第三条第二款规定：司法权的适用范围仅限于明确列举的“案件”（Case）和“争讼”（Controversy）。如果法官提供不针对案件与争讼的“咨询性意见”，就超越了司法机关的权限范围。正如美国学者所言，“咨询性意见”正是“案件与争讼”的对立面。[9]
“案件与争讼”原则与三权分立原则有着密切的关系，将最高法院的职权限定于对“案件与争讼”的裁判是美国宪法划分三权界限的一项重要内容。“案件与争讼”原则要求法官只能对真实存在的、具体的、实质性的案件作出裁判，而不能对假设的、抽象的和不确定的问题作出回应。按照美国法官的理解，所谓“案件和争讼”，是指“按照成文法或者习惯法的司法程序向法院提出的，要求保护或者确认权利、提供救济或者惩罚违法的诉讼请求。……这个术语意味着存在现实或者可能的争议双方，而他们的争议被提请法院裁判。”[10]“案件与争讼”原则对法官有以下的多重限制：1、法官所能审判的只能是具有“诉讼资格”（standing）的双方之间的争议，而“诉讼资格”意味着争议的问题对他们有确实存在的实际影响；2、法官所裁判的案件必须具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的（premature）或者未决的（moot）的案件；3、法官不能审查本质上不适宜法官裁判的“政治问题”（political question）。[11]人们认为，法官如果进行咨询性活动，就偏离了司法权的核心特征——对诉讼双方当事人的具体争议的裁判，而这将是非常危险的。正如一位大法官所言：“争议双方观点的碰撞点亮了真理的火把。在争议双方进行各种论证、引用不同权威、并对对方律师的观点予以反驳和辩难的过程中，真正的理由和合适的法律规则才有可能被发现。”[12]而咨询性活动中并没有争讼的双方，也没有争讼双方的论辩，这很可能会增加法官犯错误的可能性。而陷入还没有确定结果的政治纷争会损害法院的中立性，也会使得公众不再认同法院的权威性。
（三）裁判的终局性
作为社会上的争议案件的最终裁判者，司法机关的裁判应当具有终局性（finality），而咨询性意见却并不具备这种终局性。司法裁判的终局性是司法权的权威的来源，也是司法权的基本特征。立法机关和行政机关的判断都不是最终的判断，因为立法机关和行政机关都必须考虑未来可能发生的情形，他们的判断需要为可能的变化留下余地。而且如果他们的判断引发争议，还要由司法机关裁决。而司法权则对争议性问题作出最终判断，司法裁判一经作出，就是对当事人的权利义务的最终确认，就是不可更改的最终判断。
而咨询性意见却不具备这种终局性。如果杰伊大法官向华盛顿总统提供咨询性意见的话，他的意见对于总统而言只具有参考作用，总统完全可能不采纳大法官的意见而作出自己的判断，这就使得法官的判断不再是最终的判断了。而且，由于是对所谓“假设性问题”（hypothetical question）作出的抽象的咨询意见，法官的判断就不能约束其他法官对相关的具体案件的裁判。这就使得司法判断失去本应具备的终局性，最终损害司法权的权威。[13]
（四）正当程序
法官提供咨询性意见还被认为与美国宪法第五修正案规定的正当程序原则（due process）相抵触。[14]对当事人的任何不利决定作出之前必须听取他的意见，这是盎格鲁撒克逊法律传统中的一项重要原则，在英国被称为“自然公正原则”，而在美国宪法第五修正案中被定义为正当程序原则。法官的咨询性活动显然有违正当程序原则，这是因为，法官的咨询性意见必然会影响某些公民的利益，但在这个过程中法官却不可能像在具体案件审判中那样征询利害关系人的意见，而且，由于咨询性意见“可能预先排除了一些问题，这使得与这些问题有利害关系的人在未来提起的诉讼中无法获得充分的听证机会”。[15]
以上是美国宪法上拒绝咨询意见原则的几项基本理由。法官不对抽象问题提供咨询性意见，而只在对具体的“案件与争讼”的裁判中解释宪法被美国的学者解读为司法权的“消极性美德”（passive virtue）。在比克尔教授的名著《危险最小的部门》中，他指出司法权是天然地被限制的，他认为：“法院不应该作宏大和抽象的宣告，即使是在具体案件中，也不应该提供咨询性的意见。这是因为咨询性意见并非终局的判断，作为对案件作最终决定的权力，司法权不是为提供咨询性意见设定的。”[16]而且他还认为，这一限制还使得法院获得了立法机关所没有的优势，使得法院能够作出更加深思熟虑的判断，而且这一限制还缓和了了司法权与立法权之间的冲突。他指出“司法权的一个重要的能力在于，法官可以在立法机关的希望和预期经历了社会现实的检验之后再去作判断。这种能力是立法权没有的，却是最适应法院发展和适用宪法的功能的。法院可以面对具体的案件，而这些案件是立法行为和行政行为的实际后果。这将增加将立法政策与鲜活的案件事实联系起来的机会，也更容易发现立法机关没有预见到的各种现实可能性，这些机会的增加使得法院能够为国家进行第二次的思考。而且，（拒绝咨询性意见）还为立法和司法留下了时间间隔，这缓和了法院与立法所代表的多数之间的冲突。”[17]
基于对美国宪法第三条第二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终如一地遵守着美国的第一位首席大法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产生于尚无司法审查制度的1793年。
三、对“禁止咨询意见”原则的质疑
“禁止咨询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的宪法原则，但也有学者对禁止法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下几个方面：[18]
首先，有人认为盎格鲁·撒克逊法律传统并不排除咨询性意见，而制宪者也认为法官有义务提供咨询性意见。有学者指出，在英国法的传统下法官经常提供咨询性意见，而在美国建国之初，人们普遍也认为法官提供咨询性意见是非常正当的。甚至在制宪时曾有代表建议在宪法中规定法官有义务为了国家的利益实施“超司法行为”，也就是在裁判具体案件之外为国家的有关部门对宪法、法律和国际条约的含义作出说明。（实际上，即使杰伊本人在给华盛顿总统的第一封回信中，他也表示法官们“不仅原意，而且渴望促进美国的利益”。 ）[19]之所以如此，是因为法官有着其他任何政府官员和国会代表所不具备的司法技巧，由法官对宪法和法律的含义作出说明无疑有利于政府和国会作出正确的判断。[20]而且，在美国各州中，有七个州的宪法明确授权法官提供咨询性意见，还有一些州也允许法官提供进行这种超司法行为，[21]这种做法可以轻易地在源远流长的英国法传统中找到依据。
其次，有人认为杰伊大法官拒绝咨询意见是出于政治斗争的考虑，并非基于宪法原理。有学者用大量历史资料说明，约翰·杰伊并不是从宪法原理出发，而是从政治斗争的需要出发作出了拒绝提供咨询意见的决断，直接影响约翰·杰伊大法官在1793年的判断的因素，是当时的政治气候以及几位关键政治人物的意识形态倾向。[22]在美国建国之初，以汉密尔顿、杰伊等人为代表的联邦党人与以托马斯·杰斐逊为代表的共和党人之间的斗争非常激烈。杰斐逊主张宪法解释应由总统主导，而杰伊认为宪法应由法院解释，杰斐逊亲法，而杰伊亲英，所以杰斐逊写信给杰伊是别有深意的，而杰伊拒绝对所咨询的问题作出答复也更多地是出于本党派政治利益的需要。考虑到杰伊在此之前曾经不止一次地接受国华盛顿总统的咨询，[23]这一次他拒绝华盛顿总统经由杰斐逊提出的咨询要求，更让人强烈怀疑他只是为了政治斗争的需要。如果杰伊的判断完全是出于政治斗争的需要，并不具有严格的宪法理论基础，那么将“禁止咨询意见”作为司法先例亦步亦趋地遵守就没有任何意义。
此外，还有学者认为，允许法官提供咨询性意见具有实用性价值。这是因为，立法机关和行政机关的决策在作出之后有可能被法院宣告为无效，这会导致立法和行政资源的浪费和低效率，如果允许国会的立法和行政机关在决策在作出之前咨询法官的意见，特别是由法官对立法是否合宪作出预先的判断，就可以避免这种拖延浪费，提高国家权力的运转效率。由于最高法院法官是宪法的权威解释者，如果能够从最高法院得到相关问题的权威解释，可以保证立法的质量。“禁止咨询意见”原则太多强调了司法与立法之间的对抗，而这种对抗是会导致国家权力资源的自我消耗。
针对以上的这些质疑，坚持“禁止咨询意见”原则的学者也作出了相当有力的回应。他们认为，尽管盎格鲁撒克逊法律传统可能的确不排除超司法行为，但无可否认的是：美国宪法创立的是一种不同于英国传统，也不同于过去的一切政治模式的全新的三权分立体制，它的很多原理不是来自于英美法传统，而是来自天才的创新。而杰伊大法官正是基于对这种全新的宪法原理的思考，认为法官的超司法行为会损害美国的三权分立，才作出了拒绝咨询性意见的判断的。尽管他的判断不无政治斗争的考虑，尽管他在此之前也曾以私人身份为华盛顿总统提供过一些咨询，但并不能否认他所创造的这一先例是有着充分的政治哲学基础和逻辑论证的。在杰伊担任最高法院大法官的时期，他所最关注的问题就是如何保证司法权的独立性，[24]而这正是他们这些联邦党人最基本的政治主张。所以，在美国的司法审查实践中，法官们，特别是联邦法院的法官们，还是严格地遵守了这一原则。而美国的某些州虽然授权法官提供咨询性意见，但法官们对这种超司法行为却表现的非常不情愿。例如，罗德岛州宪法第五条明确规定：“无论何时，最高法院的法官都应当针对州长和立法机关提出的任何法律问题提供书面意见。”但在1881年，当罗德岛州州长提出一项咨询时，州最高法院法官却只用了两句话作答。[25]
四、推论：宪法解释的“功能适当原则”
约翰·杰伊大法官创立的“禁止咨询意见”原则是马伯里诉麦迪逊案之前美国最高法院创立的最重要的司法原则，甚至可以说是“前马歇尔时代”最高法院唯一重要的判断，也几乎是杰伊本人作为大法官而被别人记住的唯一的事情，（在人们的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家）。但这项原则的重要性却是不可低估的。比克尔甚至认为，禁止咨询意见原则构成了开创美国司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案的核心论证，[26]这是因为，禁止咨询意见原则第一次明确划定了司法权与立法权的功能空间，维护了权力的分立和制衡原则，确保了司法机关的独立性，为针对立法的司法审查制度的创立奠定了基础。
“禁止咨询意见”原则对于各国选择本国的违宪审查和宪法解释模式有着巨大的示范作用。这一原则的核心精神被德国学者进一步地阐释为宪法解释模式选择的“功能适当原则”（Funktionsgerecht）。[27]所谓“功能适当原则”，是指掌握宪法解释权的机关必须恪守宪法赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使宪法解释权，不能通过宪法解释去扩大自己的职权范围，不能通过宪法解释去改变宪法对于国家权力的配置。
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