司法审查制度在刑事诉讼中的缺位
检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不能因为法律规定其为司法机关，它就是纯粹的司法机关了，公正、中立、于案件无涉是司法机关的基本品格，我国的检察机关不完全具备这些品格，相反，它更具备当事人的特征。在刑事审前程序中，检察监督是侦控机关的内部监督，具有严重的滞后性特征；检察机关担负着控诉职能，进行监督时不具有中立性和超然性；检察机关无论是作为侦查机关还是公诉机关，往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。西方国家一般把检察机关视为同犯罪嫌疑人对应的当事人。我国立法虽未规定检察机关是刑事诉讼的一方当事人，但我们确实毫无理由否认它所具有的当事人特征。检察机关不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征。从国外情况看，无论是英美还是法德，检察机关都没有司法审查权，即使检察机关的审查起诉活动也不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动也一样要受到法官的独立审查。据上述可见，我国检察机关是不能作为司法审查主体的。
基于上述对西方国家司法审查主体的考察以及我国检察机关难以胜任司法审查主体的现状，出于改革成本的考虑，我们也没有必要再行建立一套司法审查机构，所以，在我国，法院作为审前司法审查机构是理想的、现实的，也是唯一的。
三、完善刑事诉讼中司法审查制度的构想
1、关于审查机构的设置。立足我国的国情，并结合我国的司法实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼规律的内在性，又不应不合理地扩大涉及面。笔者认为，在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
2、确立司法审查的例外规则。从已确立审前司法审查制度的国家的情况看，也都普遍确立了司法审查的例外规则，即在特定情况下允许侦控机关不经司法授权即可采取某些强制性措施。在对侦查措施进行司法制约的国家都确立了在通常情况下强制性措施的采用须经法官签发令状的一般规则，但也较普遍地建立了例外规则，即在特定情况下侦控机关可无证采取强制性措施。可以考虑设计为：在某些特殊情况下，侦控机关可以不经司法授权而直接进行逮捕、搜查、扣押，即允许一定条件下的无证逮捕、搜查和扣押，但必须在法定期限内提交法官司法审查，以确认这种无证强制性处分行为是否具有合法性。
关于无证逮捕。我国实质上并不缺乏无证逮捕的相关规定，刑诉法规定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方国家情况紧急下无证拘留、无证逮捕是极为相似的。因而我国可以在降低逮捕条件，确立对逮捕司法授权的同时，把公民扭送和有关拘留的情形改造为无证逮捕，增加“无证逮捕”后提交法官司法审查的规定即可。
关于无证搜查。我国刑事诉讼法规定无证搜查只适用于“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，确立司法审查制度后，侦控机关不能再根据需要，及时、自主地决定搜查。如果再维持这种规定将远远不能适应同犯罪做斗争的需要，因而需要扩大无证搜查的范围，这可参照西方国家的一些做法 ，适当扩大无证搜查的范围。如在英美，搜查分为有证搜查和无证搜查，逮捕亦同。无证搜查和逮捕适用于情况紧急，来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑诉法规定，如果延缓逮捕会发生危险，并且存在发出逮捕命令或者拘留命令的前提条件时，检察长和警察局官员也有暂时逮捕权（第127条）。根据我国刑诉法的规定，无证搜查只适用于“执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，笔者认为，鉴于我国的实际情况，对无证搜查的适用范围可适当扩大。
关于无证扣押。英美法中扣押权基本上来源于搜查权，搜查证本身就是扣押的依据，扣押的合法性取决于搜查的合法性。大陆法国家通常对扣押单独规定，如德国、意大利都规定扣押原则上必须取得授权，同时也规定了紧急情况下的无证扣押，但无证扣押实施后必须在一定期限内取得司法官的确认或认可，否则，扣押自动失效，必须返还扣押物。[11] 我国在建立审前司法审查制度后，强调对扣押司法授权的同时，出于犯罪侦查的需要，也可以考虑建立紧急情况下先行无证扣押，而后经过法官确认的无证扣押制度。
3、建立人身保护制度。对被羁押人的人身保护制度起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。继此之后，各主要国家都确立了这一制度。根据英国《1976年保释法》的规定，被羁押人在诉讼的各个阶段都存在保释的问题，如被羁押人申请保释遭到警察拒绝，应被羁押人的请求，由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决，如果保释申请被治安法院拒绝，被羁押人可上诉到高等法院，如高等法院认为羁押无正当理由或不合法，则要发布人身保护令，将被羁押人予以释放。美国宪法及作为该宪法有机组成部分的《权利法案》也规定了类似英国的人身保护令制度。[12]法国、 意大利也作了相应的规定。德国建立了自动人身保护制度，此外，还建立了被羁押人有权向宪法法院直至欧洲人权法院上诉的特别人身保护措施。参照有关国家的立法，并从我国的实际出发，我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度，这也是司法审查的题中之意。结合我国现行司法体制，笔者建议：被羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人一方的请求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取控辩双方的意见，作出裁决，如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放。对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查并听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。
4、建立合理的证据排除规则。法律的效力体现在它的强制性和责任机制，即：违反法律将承担法律后果包括程序性后果。程序性法律后果的主要表现是证据的排除规则，即对违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据，因其违法品格而丧失证据效力，被排除于诉讼过程之外、不得作为定罪的根据加以采用。其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止官员为采证而违反正当法律程序，侵犯公民的基本权利。确立排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。 美国排除规则的适用对象非常宽泛，包括不自愿的供述和非法逮捕、搜查和扣押所取得的证据，当然也确立了若干例外规则。英国排除规则分为两者：一是自动排除，主要适用于口供；二是自由裁量的排除，适用于所有证据，而对于因一般的违法行为所获证据不一定排除。依据日本宪法第38条和刑诉法第319 条的规定，出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。根据日本宪法第35条规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据必须排除。但如果官员的违法行为同证据之间的因果关系不密切的情形，可以认定其证据能力。
我国刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这说明我国已经确立了非法证据的排除规则，但并不完善。最核心的表现是：我国对非法所取得的证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据并未列于排除之内，仍可作为定案根据。对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致在实践中对举证责任的确定做法不一。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方。
笔者认为，我国立法还应当规定：对于非法羁押包括未经法定机关批准擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的被告人的供述予以排除。对于非法搜查、扣押所获得的证据，可区别一般违法和严重违法的不同情况决定。对于一般违法，可不予排除；对于严重违法，原则上应予排除，但也应结合所控罪行及其他相关因素综合权衡。对于适用排除法则的举证责任，刑诉法也应作出规定。
当然，如在我国确立司法审查规则还会涉及其他很多方面，如律师在侦查、起诉阶段的权利，对嫌疑人、被告人的法定羁押期限可否考虑延长等，而更主要的则是涉及人们司法理念的变化和更新以及司法体制的改革等重大问题，但这些不是本文所着力探究的，有待于法学界和司法界作深入研讨。
注释：
[1] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。
[2]谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，北京：法律出版社2002年7月版，第134-135页。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99.
[4]谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，《中外法学》2003年第1期。
[5] 王敏远、《论我国检察机关对刑事司法的监督》,《中外法学》2000年第6期。
[6] 陈瑞华：“修正后的中国刑事诉讼法典”，《现代法学》1996年第5期。
[7]朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425.
[8] 魏晓娜、范培根：“我国刑事诉讼纵向构造的宏观思考和改革建议”，《国家检察官学院学报》2002年第2期。
[9]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第201页。
[10]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第170页。
[11]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第107页。
[12]程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1999年版，第147～148页。
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