我国刑事证人出庭难之原因及对策
3、职业特权。即证人对从事特定职业而获得的相关秘密拒绝提供证言的特权。如德国刑诉法第53条、韩国刑诉法第149条和日本刑诉法第159条等都规定了律师与当事人间的特权、医生与病人间的特权、宗教职业者与信教徒间的特权等。笔者认为，我国当前应明确以下职业者享有职业特权；（1）律师、法律工作者及其他代理人、公证人；（2）医生、护士、药剂师、药商等从事医疗服务和药品经营的人员；（3）注册会计师、审计师、税务师、评估师等财务人员；（4）心理咨询专家、心理咨询热线服务人员等相关职业者；（5）上述职业者的辅助人员。关于职业特权的例外，笔者认为应包括两方面：（1）本人同意；（2）涉及国家和社会重大利益的。
证人出庭作证是原则性规定。法律同时也允许证人不出庭作证的例外情形。如韩国刑诉法第314条、德国刑诉法第251条和日本刑诉法第321条都明确规定了证人因死亡、精神或身体的障碍、下落不明、路途遥远等特定情况可以不出庭作证的例外规则。但我国立法却缺乏证人出庭作证例外规则的明文规定。
为此，笔者建议立法可规定下列情形证人可不出庭：1、证人死亡；2、证人因患精神病或其他严重疾病不能出庭的；3、证人因年迈、虚弱、怀孕等特殊情况出庭作证可能危及其生命或健康而不便出庭；4、证人下落不明；5、路途特别遥远、交通极为不便，综合其证言意义，认为不能要求到庭的；6、因不可抗力原因不能出庭的；7、公诉人、被害人和辩护人、被告人同意不出庭的。
（二）健全证人保护机制
英国学者丹宁勋爵曾说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值”。[14]因此，保护证人是刑事诉讼得以顺利进行的重要保证。世界上许多国家和地区为此制定专门的立法，设立了专门的保护机构。如美国于1982年和1984年分别制定了《被害人和证人保护法》和《证人安全改革法》，并设立检察官执法办公室作为保护证人的官方机构；德国于1998年制定了《证人保护法》，并将联邦刑事警察局作为证人保护机构；加拿大于1996年通过了《证人保护项目法》，菲律宾于1991年通过了《证人保护、安全和利益法》等。我国刑诉法第49条、第56条、第57条和刑法第307条、第308条虽然对证人保护作了相应的规定，但缺乏具体明确的保护手段和专门的保护机构，且侧重于事后保护。因此，建立完善的证人保护机制已成为当务之急。
第一、建立专门的证人保护机构。虽然我国刑诉法第49条规定公、检、法三机关都应当保障证人及其近亲属的安全，但该规定过于原则、笼统，没有明确三机关的各自保护职责，由于分工不明，导致三机关在司法实践中均不能有效地履行保护证人的职责，甚至发生互相推脱的现象。如前所述，世界上许多国家都已成立了专门的证人保护机构。笔者认为公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，具有明显的人力、物力和先进技术设备等优势。因此，笔者建议将我国的公安机关作为保护证人的专门机构，以便能更有力地保护证人。另外，证人保护是一项复杂工作，还需要其他部门和社会各界共同配合和努力，以便全方位、多角度切实有效保护好每位证人。
第二、明确证人保护对象范围。司法实践中，犯罪分子打击、报复的不仅是证人本人，而且往往包括证人的近亲属。因此，证人保护的对象，不能仅限于证人，还应包括证人的近亲属及其他需要类似保护的人。因为证人保护制度所保护的是一个信息源，保证的是追诉犯罪的信息不至因恐吓行为而减少、枯竭。[15]另外，在保护的内容上，不仅要保护证人的人身安全和名誉、尊严不受侵害，还要保护证人的财产安全、住宅安全、生活安宁等多个方面。
第三、实行庭前、庭中和庭后相结合的保护方式。庭前保护是在开庭审理前对证人采取的预防性保护措施。如在侦查阶段对证人的身份保密等。对一些重大刑事案件如走私犯罪、黑社会性质犯罪和恐怖犯罪案件中的重要证人派出警察24小时全程保护，以防止对证人进行打击和报复。庭中保护是对证人出庭作证期间采取的预防性措施，如：（1）隐名保护：证人在作证中隐匿其姓名等个人自然情况，仅作为第××号证人作证；（2）遮蔽保护：证人作证时，用脸罩或隔离板等遮蔽证人的面目；（3）回避保护：证人作证时，被告人暂时回避，由其辩护人代其发问质证；（4）庭外作证：开庭前，控辩双方均在场，在法官主持下，控辩双方对证人进行询问质证等等；（5）影像作证：证人通过闭路电视系统陈述证言，接受控、辩双方的询问，再通过电视屏幕的影像技术处理，使当事人无法辨认证人，从而保护证人安全。我国现行立法仅对证人的庭后保护作了相应的规定，而对证人庭前和庭中保护没有给予应有的重视。司法实践中，证人在作证前因受威胁、恐吓而不敢作证的现象屡见不鲜，证人当庭公开作证而庭后因此受到打击和报复的也时有发生，因此，我国必须构建完善的证人庭前和庭中保护制度，并将庭前、庭中和庭后保护有机地结合起来，以便切实保护证人。
（三）明确规定证人享有经济补偿权
履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出或一种经济利益的丧失。从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。它既是对证人作证行为的一种激励，更是证人履行作证义务的有力保障。[16]因此许多国外立法对此作出了明确规定，如《韩国刑事诉讼法》第168条规定：“被传唤的证人依照法律规定，可以请求旅费、津贴和住宿费。”等。因此，我们不妨借鉴国外的立法例，明确规定证人享有经济补偿权及享受的范围。笔者认为，从实际情况出发，经济补偿范围应包括交通费、住宿费、必要的生活费和误工费。关于经济补偿的来源，笔者建议，公诉案件一律由国家财政负担。在审判阶段，具体由法院统一支付给证人；自诉案件先由自诉人预先支付，然后再由败诉方负担。
（四）建立证人拒绝出庭作证的惩戒制度
我国刑诉法第48条明确规定证人有作证的义务，但证人不履行作证义务要承担何种责任、应受何种制裁却没有任何的规定。而国外许多立法都对无正当理由拒绝出庭的证人明确规定了予以拘传、罚款等惩戒措施。如《韩国刑事诉讼法》第152条规定：“对无正当理由而传唤不到的证人，可以拘传。”《日本刑事诉讼法》第150条规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚锾，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”第151条规定：“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的，处以10万元以下罚金或者拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”借鉴国外的立法例，笔者建议对证人无正当理由拒绝出庭应制定以下惩戒措施：（1）证人无正当理由拒绝出庭作证的，法院将其拘传到庭，并处以1000元以下的罚款；（2）证人经拘传到庭后拒绝作证的，处15日以下的拘留并处1000元以下的罚款；对其中关键证人或拒证情节恶劣的，可以“拒绝作证罪”依法追究其刑事责任，并根据情节并处罚金。
（五）设立证人奖励制度
在证人拒证行为的背后存在着利益驱动力，从经济学角度看，缺少经济利益的驱动是证人拒证的外在诱因。要改变证人拒证行为，必须控制能支配其行为的利益因素。证人作证是一种他利行为，如果没有相应的奖励，证人行为的积极性得不到肯定。[17]证人是否作证取决于其利益选择的结果。奖励制度作为证人作证的一种激励机制，既体现了对已作证者作证行为的肯定，又是对尚未作证者树立作证信念的一种潜在鼓励。因此，笔者认为，在市场经济条件下，我国设立证人出庭作证奖励制度不仅能弥补证人经济补偿立法之不足，而且在一定程度上还能改变证人出庭作证率低之现状。考虑我国实际情况，笔者认为目前证人奖励制度仅可适用于以下两种情况：（1）制止犯罪行为的见义勇为者积极主动出庭作证的或其他积极主动出庭作证且证言对定案起直接决定作用的；（2）重大案件特别是毒品犯罪、走私犯罪、恐怖组织犯罪等案件中关键证人或重要证人出庭作证的。
引文注释：
[1]吴运立：“对完善我国刑事证人证言制度的法律思考”，载《政法论坛》1997年第1期。
[2]陈光中：“关于刑事证据立法的若干问题”，载《南京大学法学评论》2000年春季号，第82页。
[3]覃日飞：“我国刑事诉讼证人出庭作证现状及完善”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践——2003年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社，2004年版，第554页。
[4]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第9页。
[5]张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社，1998年版，第65页。
[6]周永坤：《法理学》，法律出版社，2004年4月第2版，第261页。第9页
[7]覃日飞：“我国刑事诉讼证人出庭作证现状及完善”，载陈光中主编《诉讼法理论与实践——2003年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社，2004年版。
[8]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第11页。
[9]马相哲译：《韩国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2004年版，第43页。
[10]李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社。1995年版，第13页。
[11]：我国刑诉法第82条第6项规定：“近亲属”是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：行政诉讼法第24条规定的“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
[12]戴长林、王世进：“刑事诉讼中证人免证特权若干问题研究”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践——2001年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社2002年版。
[13]程德文：“我国刑事证人出庭制度的问题与出路”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践——2003年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社2004年版。
[14][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘墉安译，法律出版社，1999年11月第1版，第25页。
[15]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版，第231页。
[16]姚莉、吴丹红：“证人经济补偿制度研究”，载陈光中主编：《诉讼理论与实践——2003年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社，2004年版，第534页。
[17]姚莉、吴丹红：“证人经济补偿制度研究”，载陈光中主编：《诉讼理论与实践——2003年刑事诉讼法学卷（上）》，中国政法大学出版社，2004年版，第533页。
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