行政行为公定力与妨害公务
（5）公定力与涉及行政行为的刑事问题处理？公定力论者主张，公定力意味着相关行政行为的存在可以决定犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的构成与否及刑罚的适用与否。[31]例如，在交通肇事案中，法院应尊重行政机关所作的责任事故认定行为，即使认为该行为确有违法也应告知当事人就该认定提起行政诉讼，并中止正在审理的刑事案件。[32]不过，《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年，现行有效）第4条明确指出：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。……人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”[33]由此引发出的问题是：哪些刑事案件的处理可能涉及哪些不同的行政行为？在是否中止刑事案件的审理方面，公定力有着绝对的意义吗？还是应当针对不同的案件、不同的行政行为予以分别对待？换言之，公定力不能必然地左右刑事诉讼程序的进行？
（6）公定力与涉及行政行为的民事纠纷处理？这是一个更为复杂的问题，因为现实中涉及行政行为的民事纠纷有多种情形。大致上分类包括：行政行为直接介入的情形，即平等主体间民事纠纷发生后，行政主体依法居间解决纠纷的，典型的如行政裁决、行政仲裁；行政行为间接介入的情形，即行政机关作出行政行为后，由于该行为间接地影响到私人之间的民事权利义务，而导致或激化民事纠纷，行政许可、行政确认、行政命令、行政处罚等都可能具有如此效果。[34]在处理这些涉及行政行为的民事纠纷时，是否因为公定力的存在，而一律要求诉讼中的“先行政、后民事”的解决模式吗？
实务中，对于不同的情形，法院已经采取不同的方法来应对。例如，对行政裁决，法院往往要求当事人先行解决行政裁决的合法性问题，再行处理民事纠纷，或者依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称“法释（2000）8号”）第61条，根据当事人的请求一并审理行政裁决和相关民事纠纷。而对行政仲裁，法释（2000）8号第1条第2款第（3）项已经明确排除了行政诉讼的可能性，当事人应依法直接提起民事诉讼。[35]再如，对交通事故责任认定、医疗事故鉴定，当事人不得直接提起行政诉讼，但在对行政机关依交通事故责任认定、医疗事故鉴定作出的行政处罚提起的行政诉讼中，或者在就交通事故、医疗事故的损害赔偿问题提起的民事诉讼中，法院可以其审理认定的案件事实作为定案根据。[36]而同样是行政确认，房产登记引发的行政争议与民事争议交织的问题，似乎还未形成较为一致的处理方法，以至于弊病频生。[37]如此多样化的方法，公定力理论又作何解释呢？
行政行为公定力理论面对的挑战恐怕不止这些，以上清单并未穷尽所有的问题。毫无疑问的是，唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持。否则，公定力摈弃论仍然会有潜在的市场且很可能越来越大。由于篇幅和研究力度所限，笔者不可能也无意在此对相关问题一一予以解说，但还是想利用有限的空间简单阐明一个总体进路。
此处提议的所谓“技术规范的系统整合”，并不是要将公定力理论作为唯一的一把标尺，去衡量相关的技术规范是否符合它，若不符合，就要整改这些技术规范。如果是这样的话，公定力理论将成为“削足适履”的教条主义大砍刀。其实，从公定力理论的基本价值依据着眼，它无非是要维护和实现民主国家的安定秩序，而不是要为行政行为及其背后的行政权确立绝对受尊重的地位。在权衡具体技术规范的合理性时，它的行政行为合法有效性推定、行政行为应受尊重的观念，最多只是在天平上提供了需要考量的重要砝码，而不是绝对至上的砝码。无论是立法者还是在遇到疑难案件时不得不像立法者那样思考的法院，在设计具体规范时需要考量与权衡众多可能彼此竞争的价值和事实因素。例如，在处理行政与民事争议交织问题时，就要考虑纠纷解决的效率、行政和司法在解决相关问题时的职责和能力、司法对行政尊重的范围和限度以及各种相关机制的协调等等。显然，公定力理论不应也不可能完全束缚技术规范设计者的思考。更何况，如果与行政行为效力相关的具体技术规范，经过实践的验证被认为是有效合理的，例如，复议或起诉停止执行原则或许能更好地在行政效率与个体权利保护方面达成平衡，那么，无论其是偏向于尊重行政多一点还是少一点，都可以被诠释为“行政行为暂时的合法有效性是经法定的程序或方式被否定的”。在此意义上，技术规范的系统整合，首先在于公定力理论自身原理的合理定位，而后是系统诠释各类相关的技术规范在何种意义上保持和它的契合性。
在移植的基础上着重于自构，兼顾原理叙述和对技术规范契合性的诠释，这应该是公定力理论获得新生的良好进路。
注释：
[1] 例见，刘东亮：“行政行为公定力理论之检讨”，载《行政法学研究》，2001年第2期；柳砚涛：“行政行为公定力质疑”，载《山东大学学报》（哲学社会科学版），2003年第5期。
[2] 本文所用“行政行为”一词皆指向行政机关作出的具体行政行为。
[3] “除非自始无效的情形”这一限定是否需要，涉及“有限公定力理论”和“完全公定力理论”的分歧，详见叶必丰，《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年，页76以下。
[4] “更为重要的是，因行政行为具有公定力，故对行政行为的抵抗，可能构成妨害公务罪。”叶必丰，同上，页94.
[5] 这个维度的代表者有日本的美浓部达吉、德国的梅耶尔、福斯多夫等。参见美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年，页112以下；叶必丰：同上，页69-70.
[6] 这个维度的代表者有德国的弗雷纳、乌勒、日本的杉村敏正等。参见叶必丰：同上，页71-74.
[7] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年，页236，注110.
[8] “政府提供的最基本的物品和服务，如国防和治安，以及法律和规则系统，实际上是服务于国家中的每个人的。”奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年，页12.
[9] “现代民主制度的意义就在于，它保护作为一个人的个人的自由。这种自由不能委托给他人，正如贡斯当所说，不能‘让个人屈从于整体的权力。’”萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年，页291.
[10] 参见沈岿：“法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索”，载《中外法学》，2001年第4期。
[11] 参见刘东亮：前注1引文。
[12] 《刑法》（1997）第277条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”《治安管理处罚法》（2005）第50条规定，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”其中，《治安管理处罚法》第50条第1款第3项、第4项没有明确“依法”字样，第1项、第4项并不以“阻碍”为行为特征。
[13] 《治安管理处罚法》第2条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”不过，前注12所引《治安管理处罚法》第50条第1款第1项、第3项、第4项的妨害公务行为，是否有严重违法情节（以暴力、威胁方法）或严重后果，以至于构成刑法上妨害公务罪，还是一个有待研究的问题。
[14] 在此范畴之下需要探索的方面有：妨害公务罪的客体特征（包括犯罪客体和犯罪对象）、客观特征（包括行为侵犯的对象、行为的内容、行为发生的时间场合、行为的手段）、主体特征以及主观特征（即故意）。例见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年，页20-51；陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社，2003年，页606-610.
[15] 参见赵秉志：同上，页29-31.
[16] 参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993，页365；赵秉志：同上，页30；鲜铁可、周玉华：“论妨害公务罪”，载《中国法学》1998年第6期；杨彩霞：“妨害公务罪客观方面若干疑难问题探讨”，载《山西警官高等专科学校学报》2002年第3期；董邦俊、龙朝双：“公务行为合法性研究”，载《探索与争鸣》2005年第11期。
[17] 参见赵秉志：同上，页31-34；董邦俊、龙朝双：同上。但是，首先，关于“实质说”，还有一种不同的表述，即“根据人们的常识和对法律的了解来判定执行职务的活动是否符合法律要求，只要执行职务具有法律上的实质根据，至于形式上是否合法，在所不问。”参见钊作俊：“妨害公务罪比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第8卷，法律出版社2004年，页377.此种表述的“实质说”与本文正文所引“实质说”，存在些微的差别。因为，后者仅仅强调职务行为在实质上是否属于抽象权限之内，而前者的“实质合法性”或“实质法律根据”概念的涵义似乎更为丰富。其次，关于“实质加形式说”，也有一种不同的表述，即除了符合抽象和具体权限以及重要条件、方式和程序外，职务行为还需出于“正当目的，并且不损害国家、集体和公民个人的合法权益。”“假公济私、挟私报复、强令执行对象实施不合理的行为”，就不具适法性。参见杨彩霞：同上。
[18] 参见赵秉志：同上，页33.
[19] 参见赵秉志：同上，页35-36；杨彩霞：前注16引文；钊作俊：前注17引文，页380-381.
[20] 至于何谓“重大明显的违法行政行为”，有限公定力之说和职务行为适法性学说都只是给出了原则性判断基准。采有限公定力之说的西方有些国家，也只是提供了原则性的立法。例如，德国《行政程序法》第44条第1款规定，“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年，页180.
[21] 我国行政法学虽然以有限公定力之说为通说，但对“无效行政行为”未作统一立法。只是在个别立法例上有所体现。例如，《行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”而有些国家对无效行政行为进行了统一立法。例如，德国《行政程序法》除概括规定重大明显违法为无效以外，还规定了以下无效情形：书面作出的行政行为没有表明作出机关的、依法需交付文书而未交付的、行政机关超越权限且未得到授权的（超越地方管辖权的除外）、基于事实理由不能实施的行政行为、行政行为的完成以违法行为为要件的以及违反善良风俗的。参见应松年：同上。
[22] 例如，警察收税明显超越警察的抽象或一般职权范围，无论依有限公定力之说还是依职务行为适法性学说，都可得出对其违抗不会构成妨害公务的结论。而交警处理了非其管片上发生的交通违章事件，依有限公定力之说可能不属于无效情形，对其违抗会构成妨害公务，依职务行为适法性学说则可能属于不具适法性的情形，对其违抗不构成妨害公务。
[23] 刘东亮：前注1引文。
[24] 借鉴费孝通先生对“学而时习之，不亦悦乎”的解释，参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年，页10.
[25] 例见，张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年，页360；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（全国法律硕士专业学位教育教学用书），法律出版社2003年，页110；马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年，页308.
[26] 日本学者盐野宏指出，“作出行政行为后，对此提起诉讼的情况下，该行政行为的效果应如何处理的问题，并不是从逻辑上自然决定的事项。并不是说因为行政行为有公定力，在逻辑上就必然要求一定的制度。”“在德国，对起诉采取了停止执行原则……虽然根据原则和例外的具体状况，并不能立即作出哪种制度更有利于私人的利益保护的结论，但是从思考方法的路子来看，可以说我国的制度将重点置于行政行为的效果保护上。”参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年，页388-389，页389的脚注①。德国学者胡芬也表明，“暂时法律保护的宪法上阶位也仅仅要求，在实施法律救济时，行政行为不得执行；但却并没有说，行政行为本身是（暂时）没有效力的。”参见胡芬：《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，法律出版社2003年，页494及以下。
[27] 公定力理论也不应成为改革不停止执行制度的障碍。关于此理论已经形成的障碍，参见马怀德：前注25引书，页308.是否改革应视关于不停止执行制度运作之利弊得失的实证研究结论及替代的、设计周全的停止执行制度之可行性研究结论而定。
[28] 参见室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年，页95.
[29] 参见刘东亮：前注1引文。
[30] 参见叶必丰：前注3引书，页89.
[31] 参见韦忠语：“论行政行为公定力的效用”，载《现代法学》2000年第2期；相同观点参见叶必丰：同上，页93.
[32] 参见叶必丰：同上，页95-96.
[33] 法院拒绝审理对交通事故责任认定提起行政诉讼的案例，例见，河南省卫辉市人民法院行政裁定书（2004）卫行初字第12号，“熊世军诉卫辉市公安交通警察大队道路交通事故责任认定书案”，引自北大法律信息网，http://law1.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp？Db=fnl
[34] 行政许可，如建筑许可影响相邻权、规划许可涉及房产开发商与业主间的权利义务等；行政确认，如房产登记、专利权确认等影响权利归属，交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认定、医疗事故鉴定等影响责任分配；行政命令，如公安局命令某宾馆安装其指定的电子门锁影响了宾馆与某公司早先签订的安装门锁协议的履行；行政处罚，如责令停产停业影响合同的履行。
[35] 相关的司法解释，参见《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第48条，“当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。”《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》（法释（1998）24号），“劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。”
[36] 参见《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（1989年10月10日，法（行）函〔1989〕63号）。
[37] 参见王贵松主编：《行政与民事争议交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年。
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