计算机软件保护之专利模式探讨
出处：论文网
时间：2007-07-28
（二）日本
1、总体说来，日本在计算机软件保护上所采取的政策是紧跟美国的发展潮流的。
1975年12月26日，日本特许厅在《计算机程序发明的审查基准》中对软件的专利保护做出了相关规定：一个与计算机程序有关或者说居于自然法则的计算机程序做出发明作为一种方法发明是属于专利保护的对象的。但是，一种单纯的计算机软件不能获得专利，只有当它和硬件结合为一个整体，作为硬件的工具，对数据进行处理，并对硬件实施相应的反馈控制，这样的整体才能获得专利法的保护 。
在USPTO公布了《与计算机软件有关的专利申请的审查指南》，日本也相应地调整了其专利政策。1982年12月，日本特许厅发表了《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》，该指南指出：如果通过软件在微机上的运转实现的信息处理或控制方法，从微机应用技术的整体上看，它由多种功能的集体来实现，而对于每个功能都存在着实现该功能的手段，这一方法发明就具有可专利性。
值得一提的是，日本通产省在1983年就明确提出采用版权法保护软件有5个明显缺点：1、版权客体（尤其是文学艺术作品）与软件性质不同，版权法的宗旨是促进文化发展，而对软件的保护主要在于促进工业或其他产业发展。2、软件的价值主要表现在它的使用上，应保护的主要是使用权，版权客体（文学艺术作品）则在日本版权法中无“使用权”概念，只有“复制权”概念。3、版权法中“改编权”的适用范围很大，一旦扩大适用到保护软件，肯定会妨碍软件的开发，从而妨碍工业发展。4、日本版权法中对作者精神权利保护的原则，很难适用于软件作者（软件专有权一般归有关公司，而不归参加创作的个人）。5在软件保护过程中必要的保护用户制度（如要求软件经销人负责改错等）、仲裁制度等，又不宜用于其他文字作品及文学艺术作品 。
此后，日本特许厅又于1988年通过了《关于计算机软件有关发明的审查方法》，对软件专利的审查作了一定调整。
1993年，日本通过了新的审查标准，将包括1975年、1982年、1988年三个审查基准在内的原有审查基准统一起来，并进行了修改。其中第3部分第1章是关于计算机软件相关的发明的专利申请。它表明一个纯粹的算法本身并不受专利法保护，但是当它被一项发明所应用，并且该发明是硬件与软件的结合的时候，那么就可能获得专利保护。而程序语言、程序本身以及程序显示不可能获得专利，权利要求是记载程序的可读媒体或权利要求是“程序”或“软件”的，不受专利法保护。
2、1996年，美国在调整了1981年公布的审查指南后于该年实施了扩大对商业方法和计算机软件保护的新《审查指南》，受美国这一审查指南的影响以及考虑日本国内的专利申请现状，日本特许厅于1997年2月27日正式公布了修订的《计算机软件相关发明审查指南》，放宽认定计算机应用软件可专利性的条件 ，明确规定：（1）将记录计算机程序或资料结构的记录媒体扩大认定为发明；（2）一项发明并不一定会因为其主题属于排除专利保护的八大类型就必然遭到驳回，而可以通过一项产品权利要求来实现可专利性。
依照该审查指南的精神，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的计算机可读存储介质均可有望获得专利保护。指南明确表示可以接受申请专利范围被撰写成“一种存有计算机程序的计算机可读存储介质”，甚至也接受申请专利范围被撰写成“一种存有资料的计算机可读存储介质”。
3、随着美国State Street Bank和AT&T等案件的判决，加上互联网信息技术的飞速前进，日本特许厅也相应地不断调整其专利政策，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。2000年JPO再次修订《专利审查指南》，其内容基本上是参照美国司法判例的一些观点和做法，把关于计算机软件保护的内容进行了修改和补充，包括：（1）通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”；（2）由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”；（3）增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。
此后，基于技术的发展，为了应对在互联网信息传播环境下的计算机软件保护要求，日本又于2002年4月修改了《发明专利法》，并于当年9月生效。根据新修改的法律规定，计算机程序存储在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。也就是说，法律也将保护未存储在光盘或软盘上的计算机程序。修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”，并明确禁止未经授权而从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机软件侵权提供了法律依据。此外，该法案还增加了“程序”的定义，其明确规定：本法中的“程序”是指程序（是针对电子计算机的指令，能获得一项结果的组合）等供电子计算机处理使用的信息，相当于程序的物品 。
（三）欧盟
1、欧盟的情况与美、日相比又有所不同。欧洲议会于1991年5月通过了《欧共体计算机程序保护指令》，明确将计算机程序视为“文学作品”，并且明文规定，法律只保护程序的表现形式,程序包含的思想或原则不受保护。在坚持著作权法保护传统的同时，该指令也并不排斥其他可行的保护方法，第9条第1款规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。这一规定使得对软件的多种保护方法可以并存 。
多数欧洲国家对计算机软件尤其是对商业方法的专利保护采取了相对保守的态度，它们认为互联网公司固然有权利保护他们的知识产权，但这种权利必须局限在一定范围和条件内，而不能随意取得而形成滥用。如果少数大公司掌握了网上商务的关键方法并因此获得专利，就会使后来的起步者需要花费大量的成本去突破这种垄断障碍，而没有更多的精力去创造新的发明，最终将会损害整个专利制度乃至知识产权制度的根基。而且这种商业方法的取得相对容易，与其利益获取不成正比，这对其他竞争者来说也是不公平的。
2、到20世纪90年代中后期，欧盟对计算机软件专利保护的态度逐渐发生变化。在“计算机程序产品/IBM”一案中，欧洲专利局技术上诉委员会于1998年7月1日做出决定，明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。该委员会认为，针对美国及日本专利局已允许计算机软件产品取得专利，承认其发展是最新潮流的一项指针，有助于全球性的专利调和；认为欧洲专利公约第52条第2项及第3项所排除的计算机程序本身并非发明系指欠缺技术特征的计算机程序，而具有技术特征的计算机程序就必须被认为是具有可专利性；并宣布不同意欧洲专利局专利审查基准和欧洲专利公约关于计算机程序本身或作为载体上记载均不具备可专利性的规定 。
在Pension Benefit一案中，欧洲专利委员会指出：在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了实施商业活动的方法本身，如果该方法本身具有技术性或者技术特征，它仍然是实施商业活动的方法，但已经不再是商业活动方法本身 。换言之，依照欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法也可以授予专利。这一判决与其以前的判例在精神上是一致的，只不过Pension Benefit案把对软件授予专利的解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，就可以获得专利，或者说，权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，这是本案在理论上的重大突破。
3、欧洲专利局上诉委员会对软件专利的开放性做法曾经引起欧洲各国诸多争论，但最终欧洲专利局还是在2001年的10月公布了改进后的审查指南，并将此前发生案件的开放保护政策在这一指南中给予了肯定。软件专利申请已经合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间并无明显界限可辨，商业方法专利也随之合法化。至此，欧洲专利局对计算机软件专利保护的态度已经比较明朗，转向了较为肯定的方向，即计算机软件相关发明的可专利性已经不存在能否属于专利保护对象的问题。
需要值得注意的是，在这种软件保护专利化的趋势中，欧洲仍然坚持了一些严格的做法。2005年7月6日，欧洲议会对《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案做出了否决投票，这意味着欧洲议会在对软件开发上提供法律保护和不遏制其创新上达成了某种妥协 。总体来说，欧盟认同可以将软件与相关设备结合起来共同获得专利保护，但是不会对软件进行单独的专利保护，其对计算机软件的保护依然有别于美国的做法。一项计算机软件相关发明只有解决了技术问题，具有明显的技术特征，产生了技术贡献，该申请才能被授予专利。
四、两点考虑
（一）专利法保护的选择
回顾计算机软件保护的历程，可以看到，在计算机软件产生的初期，人们更多是把软件作为一种文字作品来对待，所以较多地选择了版权法来加以保护。当然，在同一时期，人们也或多或少地认识到了软件的功能性，所以也在不断的探讨其他保护方法的可行性。
随着技术的进步和市场的发展，人们对计算机软件性质的认识更为全面，或者说随着时代的变化而发生了相应的改变，专利的保护模式因其在现实情况下与软件保护需要的契合而得到人们的认可。
从前文的分析可以看出，世界上主要的知识产权大国已经改变了对计算机软件的保护模式，背后的原因就在于：软件业在享受版权保护的低成本和低风险的同时，也感受到了版权法无法保护软件功能的苦头。
软件的功能性使其版权法的保护下具有一种先天不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件过程，以获得某种结果，实现一定功能的工具。软件的目的在于实际应用，而不是为了满足人们在精神上的享受，这使得软件的功能性远比其作品性更为突出。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现真空地带，换句话说，版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑框图和架构思想无法得到版权法的充分有效的保护。
其他的保护方法如合同法，反不正当竞争法，商业秘密法，也曾被尝试用来保护计算机软件，并且也都表现出各自优越之处。但如前所述，由于它们自身的特点，同时也会导致其在软件保护上的缺陷，而且这种缺陷有时对于软件而言是相当致命的，所以，在综合权衡利弊后，这些方法难以成为软件保护的主流模式。
比较而言，专利法保护计算机软件的突出特点在于：
1、专利法可以保护软件产品最核心的技术构想和逻辑思路。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护计算机软件思想和技术方法的软件开发者来说，是十分重要的。
2、专利法强调功能性的保护，它可以极大地满足软件权利人排他性的权利要求。从形式方面来说，专利法保护计算机软件的创造性方法以及计算机软件的源代码。而版权法保护表现形式不同的作品，因此，如果有人非法取得软件源代码，很容易通过形式改编得到新的软件并获得版权法的保护，这对原软件的开发者是很不公平的。专利法的保护则可以很好地消除这些缺陷。
实际上，专利法的这些优点，在以前也被人们所认识到。只是在信息产业的起步阶段，软件行业还远远没有达到兴盛的状态，计算机行业链中的软件只是作为一种硬件的附属工具而存在，是一种完成简单任务的简单工具。因此，为此采取的方式和投入的成本，必须根据实际需要进行抉择。考虑到保护的简便，考虑到软件的作品功能，版权法的保护就是客观可行而适宜的。
而到了如今这样一个资讯发达的信息社会，软件的作用和功能早已今非昔比，在社会生活中扮演着关键性的角色，其应用之广泛、意义之重要，已经超出了很多人的预料，硬件反而成了为实现软件功能而需要的一种辅助工具。在这种角色变化、功能发展、利益扩张的过程中，人们保护软件所考虑的因素、保护的力度和角度都必然发生重要的变化。通过专利法来保护计算机软件，也就成为大势所趋的选择。
（二）专利保护标准变化的原因
专利制度的宗旨是“保护和利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展”，实现知识产权所有人的利益，最终实现国家和社会的利益。专利的占地圈土的特点，使得权利人能够在发明完成后最大限度地收获利益，计算机软件的专利制度也不例外，经济利益和国家利益的驱动，才使得软件的保护模式出现了转变。
更进一步而言，在计算机软件专利授予上，由于市场的重大影响和利益的现实驱动，以美国为代表的发达国家改变了专利授予在技术上的要求。相对于较为保守的欧洲做法，USPTO对软件专利审查的“三性”标准正在不断降低，并将重心转移到对申请专利主题的“实用性”的要求上来。
过去，专利被认为是与技术性，创造性紧密联系的，没有重要技术特点或没有做出重大技术贡献的“发明”，在传统的专利制度中是不能得到认可的。这与工业革命后，直至20世纪80年代，人们心目中的“技术为王”的观点是密不可分的。
然而，到了20世纪80年代后，市场，成为了决定产品和技术的最重要标准。脱离市场，缺乏应用的技术，或者不能受到市场接受，没有市场实用价值的技术，也就只能成为实验室里的“技术”，而不能成为符合专利制度宗旨（最终获取）的技术了。
可以作为例证的是20世纪80年代摩托罗拉公司的铱星计划，铱星计划，又称铱星系统，是美国摩托罗拉公司提出的第一代真正依靠卫星通信系统提供联络的全球个人通信方式，旨在突破现有基于地面的蜂窝无线通信的局限，通过太空向任何地区、任何人提供语音、数据、传真及寻呼信息。它是由66颗由无线链路相连的卫星（外加6颗备用卫星）组成的一个空间网络，设计时原定发射77颗卫星，因铱原子外围有77个电子，故取名为铱卫星通信系统。后来又对原设计进行了调整，卫星数目改为66颗，但仍保留原名称。
1987年，摩托罗拉正式宣布进行铱系统的开发研究，历时12年，耗资57亿美元，1998年底终于大功告成。每颗卫星质量670千克左右，功率为1200瓦，采取三轴稳定结构，每颗卫星的信道为3480个，服务寿命5至8年。铱星系统的最大特点是通过卫星之间的接力来实现全球通信，相当于把地面蜂窝移动电话系统搬到了天上。它与静止轨道卫星通信系统比较有两大优势：一是轨道低，传输速度快，信息损耗小，通信质量大大提高；二是不需要专门的地面接受站，每部移动电话都可以与卫星联络，这就使地球上人迹罕至的不毛之地、通信落后的边远地区、自然灾害现场都变得畅通无阻。可以说,铱星系统开启了个人卫星通信的新时代。
然而，这么一项先进技术的应用并没有取得预料的成功结果，当摩托罗拉公司费尽千辛万苦终于在1998年11月1日正式将铱星系统投入使用时，命运却和摩托罗拉公司开了一个很大的玩笑，传统的、适合社会公众需求的手机已经完全占领了市场。由于无法形成稳定的客户群，使铱星公司亏损巨大，连借款利息都偿还不起，摩托罗拉公司不得不将曾一度辉煌的铱星公司申请破产保护，在回天无力的情况下,只好宣布即将终止铱星服务。1999年3月17日，铱星公司正式宣布破产，从正式宣布投入使用到终止使用不足半年时间。
这是20世纪民用科技史上一个典型的“技术先进，市场落后”的例子，诸如此类的例子并不鲜见，在激烈的商业发展和市场竞争中也显得格外令人瞩目。人们逐渐意识到，技术固然有其重要作用，但是在商业环境中，它并不是决定性的因素，也不是第一位的因素。合适的技术与合适的应用，才是一项发明成功的最重要原因，也只有实际的应用才能达到专利制度所要追求的目的。换言之，只有获取市场的认可，才能取得利益最大化，“专利”才有其值得保护的价值。
而更进一步来说，任何一种合适的应用，也需要智慧的头脑去认识，发现，实践。当软件（以及商业方法）产业发展到一定阶段，突破性的技术和强烈的创新性不再是左右软件命运的根本因素，而软件的应用要求会更多地需要软件人员对适应市场需求的开发能力，软件的开发成为一种系统化的工程，需要策划，需要研究市场，需要项目管理，需要软件开发人员把符合用户需求的技术恰当地表现出来，而不是唯技术领先为优。也可以说，这种捕捉市场需求的本领本身也是一种隐性的“技术”，它同样需要创新的意识和创造的能力。
在这种情况下，原有的软件专利“技术性”的标准就开始让位于“实用性”的标准了，这是完全符合信息社会和商业经济发展的现实要求的！
正如有的学者所说，“在很多情况下，在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是有经济实力决定的政治问题。知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果。”知识产权的制度更多的是有经济和政治的利益来确定，而不是单纯由技术和法律决定的。
同样，在更具体的专利制度适用中，决定哪种发明能够获得专利权，在于市场化的商业力量而不是单纯的技术优势。一种“市场化的技术”（或许并不先进但能恰当满足市场的需求的技术）正成为获取专利权的另一种标准。这就是专利模式保护计算机软件的标准变化背后所隐藏的深层原因。
结 语
从专利制度的本质来讲，它是一种公共政策的产物和利益平衡的选择，是为了刺激发明创新和技术进步而设置的在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造，其基本的目的在于鼓励知识创新和技术革命。
正是因为这种公共政策和利益平衡的本质，专利制度的建构必须根据现实状况来确定，其客体的范围也必须基于历史发展的不同阶段而改变。在软件行业发展的初期，由于人们对计算机软件的很多性质的认识还处于探索的过程中，加上软件对人们生活的影响还不大，其渗透的程度和利益相关程度也还处于起步阶段，所以用简便易行的版权模式来进行保护，是符合现实需要的。
而当软件产业发展到一定阶段后，由于其巨大的利益因素，对社会生活各个方面的影响日益加深，逐渐成为一种扩张的产业，需要更有针对性、更能有效捍卫其利益的法律模式加以保护。同时，软件的功能性越来越被人们所清晰认识，保护其构想与思路的重要意义日益凸显，于是，计算机软件的专利保护模式也就水到渠成了。
或许，也不难预见，在以后的某个时期，当计算机软件发展成为一种类似于如今的纸张和笔一样普遍的社会工具时，它与专利制度之间的关系，现在的软件专利保护模式是否还适用，需要在保护模式上做出何种调整，甚至是否还需要特殊保护，必将根据届时的情况再作改变，那将成为另一个时代的话题。
