犯罪成立标准与犯罪既遂标准不容混淆
出处：论文网
时间：2007-07-28
（二）危险犯.实害犯
日本学者木村龟二曾认为，危险犯是一个危险的概念。国内学者关于危险犯问题的一系列看法让人觉得疑窦丛生。例如通说认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如刑法第117条规定的破坏交通设施罪，其既遂不是造成物质性的有形的犯罪结果，而是以法定的客观危险状态的具备为标志。[13]（P151）这种主张是否合理，我们先看一个案例：张某搬了一块大石头放在铁轨上，但在火车到来前幡然醒悟，又将石头移开，火车顺利通过，张某的行为是否属于犯罪中止？按照危险犯只要行为造成危险状态即既遂的通说，既然已经既遂，就不可能有犯罪中止存在的余地，根据刑法第117条的规定，看来等待张某的是三年以上十年以下有期徒刑。这种结论显然不合理。张某的行为若不按照犯罪中止处理，就不利于鼓励行为人及时中止犯罪，以避免灾难性后果的发生，不利于法益保护，不符合我国一贯坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策。其实通说的认识误区在于，没有区分犯罪成立标准和既未遂标准。对于危险犯而言，造成危险状态，只是说明法益的侵犯性达到了值得刑罚科处的严重程度，因而成立了犯罪。换言之，造成危险状态，只是犯罪成立的条件，不是既遂成立的条件。只是造成危险状态，显然不能说这是行为人所希望的、法律所规定的结果。造成危险状态后，仍可能存在犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂三种结局。
从法益保护的角度讲，未遂犯都是危险犯。因此，危险犯的特殊性仅仅在于：法律对这种犯罪的未遂专门规定了法定刑，无需适用刑法总则关于未遂犯处罚的规定量刑。从这个角度讲，刑法第114、116、117、118条所谓典型的危险犯的规定，其实都是放火罪等罪的犯罪未遂的处罚规定。
所谓实害犯，是指行为已对受保护的法益造成了实际危害的犯罪。实害犯是和危险犯相对应的概念，行为犯是和结果犯相对应的概念。由于划分的标准不同，实害犯既可能是行为犯，如强奸罪，也可能是结果犯，如盗窃罪。危险犯也既可能是行为犯，如伪证罪，也可能是结果犯，如放火罪。因此，我们在危险犯、实害犯与行为犯、结果犯的既未遂标准问题上不能相互冲突。但我国权威教科书上，只有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯等概念，没有实害犯的概念。[14]（P150-151）这也是造成前述通说关于危险犯的既未遂标准认识错误的原因。
（三）情节犯.数额犯
所谓情节犯，通常认为是指，只有达到一定情节才成立犯罪的一种犯罪类型。情节有定罪情节和量刑情节之分。我们所称的情节犯中的情节，特指定罪情节，如刑法246条侮辱、诽谤罪条文中的情节。所谓数额犯，是指只有达到一定数额才成立犯罪的一种犯罪类型。我国刑法不同于大多数国家刑法的一点是：我国刑法立法既定性又定量。故数额犯可以认为是有中国特色的一个概念。从一定意义上说，数额也是一种反映行为社会危害性或者法益侵害性严重程度的一种情节，因此，数额犯也属于情节犯。
情节犯的既未遂如何判断呢？笔者认为，由于情节犯中的情节，是反映法益侵害性程度的一个概念。如前所述，根据法益保护的观点，可以认为，不符合情节犯中的情节要求的，就不成立犯罪，更不用说既未遂了。更明白一点说就是，包括数额犯在内的情节犯，只有成不成立犯罪的问题，没有既未遂的问题。尽管最高人民法院的司法解释认为，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。但是我们应当明白，构成盗窃罪的加重情节犯的前提，是符合盗窃罪的基本犯罪构成（准确地说是基本罪状）。未窃得任何财物的，除多次盗窃情形外，连盗窃罪的基本犯罪构成都不符合，根本就不成立盗窃罪，还何谈未遂呢？
三、危害国家安全罪有犯罪既遂形态吗？
在过去，由于危害国家安全罪的政治性，关于危害国家安全罪（即旧刑法的反革命罪）到底有没有既遂形态，在理论上存在截然对立的肯定和否定两种观点。[15]（P215-218）关于这种争论，正如有学者所指出的，对危害国家安全罪有无既遂的争议源于区分既遂未遂所坚持标准的不同。[16]（P216-217）如前所述，笔者认为，区分既未遂的标准在于是否发生了行为人所希望的、法律所规定的结果。笔者拟用这个标准对危害国家安全罪的既未遂区分进行分析。
笔者认为，刑法第102条的背叛国家罪、第103条的分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第104条的武装叛乱、暴乱罪、第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪、第108条的投敌叛变罪、第109条的叛逃罪、第110条的间谍罪、第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪、第112条的资敌罪这些犯罪，是可能发生行为人所希望的、法律所规定的结果，而构成犯罪既遂的。但是，行为人实施颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权，是不可能发生行为人所希望的、法律所规定的结果，而构成既遂的。这是显而易见的。如果既遂，就是自己审判自己了。
当然，尽管理论上可以作上述区分，但并不是说，区分所有犯罪的既未遂，都有必要。对于某些行为，只要肯定它触犯了刑法条文，构成了犯罪，就可以定罪处罚，该从重者从重，该从轻者从轻，而无须进一步区别他是既遂还是未遂。[17]（P147）本章的罪名就是如此。此外，在日德等国之所以重视既未遂的区分，是因为他们坚持的是以不处罚未遂为原则，处罚为例外的刑事政策。而我国恰恰相反，从刑法规定上看，未遂犯原则上都要处罚，而且，根据刑法第23条规定，我们对未遂犯的处罚坚持的是得减主义，不是一定要从宽处罚。从理论上讲，我们区分既未遂不会关系到罪与非罪的问题，也未必导致量刑畸轻畸重的后果。因此，我们区分既未遂的意义远不如在日本、德国等国家中那么重要。
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