海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示
（五）关于举证责任分配标准的研究方法论问题
笔者认为，我国目前部分学者研究民事举证责任分配的方法论，值得思考。现在有学者在研究民事举证责任分配问题时，总是较多介绍国外关于举证责任分配标准的理论学说，甚至用这些理论来牵强附会地分析我国具体案件类型中的举证责任分配问题。笔者认为，我们对民事举证责任分配问题的研究，也应当遵循马克思《资本论》中的研究方法，即对问题的研究应当是从具体到抽象。也只有大量研究了具体类型案件中的举证责任分配问题，才有可能从中抽象出一般的举证责任分配标准，而不是拿已有的理论学说套用民事诉讼实践，让实践去符合理论（笔者并不否定理论的价值，关键是目前有关举证责任分配标准的理论不能解决我国的实践问题）。在这一方面，我国已有学者已进行的努力，但还需要作更深入的研究。
三、举证责任分配与民事责任
相对于罗森贝克的法律要件分类说，民事责任与举证责任分配的联系更密切。因为法律要件分类说所注重的事实是引起民事法律关系发生、变更和消灭的法律事实，即民事法律关系变动的原因；而在我国民事诉讼实践中，更多的案件起诉到法院当事人对民事法律关系变动的法律事实并无争议，而是对一方当事人是否应承担民事责任以及是否存在免责事项有争议。因此，法院要判决一方当事人败诉，就必须对有关的民事责任构成要件的事实以及免责事项调查清楚。当事人要避免败诉，也必须对有关事实承担举证责任。
（一）举证责任分配和民事责任的形式、构成要件
举证责任分配与民事责任之间的关系，是通过诉讼请求、民事责任的构成要件和证明对象建立起来的。
从民事诉讼请求角度看，尽管学者们对诉讼标的的认识还存在较大分歧，但在民事诉讼过程中，无论是原告与被告的诉讼活动，还是法院的审判活动，都是围绕着诉讼请求进行的（诉讼请求应分为实体方面的诉讼请求和程序方面的诉讼请求，本文为论述方便，未作特别指明，所说诉讼请求均指实体方面的诉讼请求）。可以说，诉讼请求是诉讼标的在民事诉讼过程中的表现形式，而民事责任的承担形式在民事诉讼过程中也体现为诉讼请求。如，根据我国《合同法》，违约方承担违约责任的形式主要有：继续履行、赔偿损失和支付违约金；因此，在违约之诉中，诉讼请求主要是请求继续履行、请求赔偿损失和请求支付违约金。民事责任不同，其责任形式自然不同，诉讼请求也就不同。如违约责任和侵权责任的责任形式不同，诉讼请求也不同。而在民事诉讼中，无论是当事人的举证、质证活动，还是法院对证据的审核认定，都是围绕诉讼请求进行的，举证质证和审核认定的对象都是证明对象。从这一意义上可以说，民事法律责任决定了诉讼请求，进而决定了证明对象。而不同的证明对象，其举证责任分配是不同的（待证事实分类说甚至完全根据待证事实的不同来确定举证责任的分配）。
从民事责任的构成要件角度看，合同法对违约责任构成要件的规定成为合同诉讼中的证明对象，侵权法对侵权责任构成要件的规定成为侵权诉讼中的证明对象。[34]事实上原告起诉要求被告承担某一民事法律责任，法院要判决被告承担该民事责任，那么有关该民事责任构成要件的事实自然就必须得到证明。民事责任构成要件成为证明对象，进而也影响民事举证责任的分配。
（二）举证责任分配与民事责任的归责原则
民事举证责任分配与民事责任的归责原则的联系甚为密切。
就违约案件而言，究竟是民事举证责任分配的不同决定了不同的民事归责原则，还是民事归责原则的不同决定了民事举证责任分配，似乎难以分清因果关系。如海运货损索赔案件，究竟是因为法律规定了承运人承担证明自己过失的举证责任才把承运人的责任定为推定过失责任呢，还是因为把承运人的责任定为推定过失责任才由承运人承担过失的举证责任？（顺便一提，将推定过失认定为在程序上是举证责任倒置是值得讨论的，因为根据上述英国法上的信托原则，对承运人过失的举证责任本来就是应由承运人承担的）。
《汉堡规则》对火灾举证责任分担的规定，几乎使承运人对火灾承担过失责任的规定徒具虚名（火灾举证责任分担的规定，完全是货方对船方妥协。对此，关于举证责任分配标准的理论学说也难以予以满意的解释）。
上述《1999年美国海上货物运输法（草案）》第9条对货损原因重叠（即货损是由于两种以上的原因造成的，一种是承运人可以免责的原因，另一种是承运人不可免责的原因）情况下举证责任分配分配的规定，实际上与公平原则无异。
四、举证责任分配与法律解释方法
作者认为，在我国目前情况下可以考虑运用法律解释的方法解决举证责任分配的问题。
中国的法律解释，从与国家权力的关系看，可分为两大类：官方解释与民间解释。官方解释亦称正式解释、法定解释、有权解释，它是由国家机关在其职权范围内对法律作出的解释，这种解释具有法律效力。依作出解释的机关不同，官方解释又可分为立法解释、司法解释、行政解释。与官方对法律的有权解释同时存在的，是民间法律解释。民间解释亦称非正式解释、非法定解释、无权解释。民间解释依解释主体的不同又可分为学理解释和任意解释。就法律规范的文字和内容，依据法学理论对法律作出的阐释，称学理解释。任意解释指普通中国公民依据自己的理解和感悟，从各自利益和角度出发，对法律作出的认知、评价和解释。从是否涉及法律纠纷角度看，任意解释又可分为当事人解释和非当事人解释。[35]法律解释又可分为狭义的法律解释和漏洞补充。狭义的法律解释是对法律模糊的处理过程；漏洞补充是对法律漏洞的处理过程。[36]
关于举证责任分配与法律解释的关系，我国台湾学者陈荣宗教授早就指出，解释举证责任之分配，乃法律解释及法律补充之工作。[37]我国大陆也有学者同意这种观点。认为举证责任分配问题的解决方法，在实体法有明文规定时，依规定；如果没有明文规定，即发生法律有漏洞或规定不足，其解决方法有待法院适用时，可适用法律解释方法予以补充。[38]
综观我国目前关于我国举证责任分配的观点和有关规定，多数都可归结为，有法律规定时，依规定；无规定时，依法律解释方法确定举证责任分配。[39] 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”其中，“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为就是根据利益衡量这一法律解释方法确定举证责任的分配，理由为，其一，法律和司法解释对举证责任分配标准未作规定，即为法律漏洞。法官审理案件，在查明案件后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。[40]在这一问题上，台湾学者陈荣宗教授指出，关于举证责任分配问题，因为世事变化无穷，法律所未预料的事项一再因时代进步而出现，欲以一、二大原则而规律变化不停的事项，实有不能。[41]陈刚教授认为，世界各国民事立法实践表明，除个别情形外，立法者一般不在实体法中明确规定举证责任分配，因而使现行实体法的大部分条文都存在举证责任问题上的法律漏洞。[42]其二，法律漏洞补充的方法，亦属于法律解释方法 ，利益衡量可以作为法律漏洞补充方法之一。[43]其三，利益衡量是一种法律解释方法。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认之利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确认其轻重而进行的权衡与取舍活动。[44]因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定的“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，可以认为是依利益衡量这一法律解释方法确定举证责任分配。事实上，如上所述，大陆法系的日本学者石田穰教授在举证责任分配标准问题已提出了利益衡量说，大陆法系学者还将美国现代举证责任分配学说概括为“利益衡量说”（作者在这里的意思还不说利益衡量为在法律对举证责任分配未规定情形下解决举证责任分配的唯一方法，只是想说明可以用法律解释方法解决举证责任分配问题）。我国许多学者关于我国民事举证责任分配标准的看法，[45]或多或少地都带有一定的利益衡量的思想。
笔者强调法律解释方法在举证责任分配问题上的重要性还有如下两点理由：一是作为公认的可以规定举证责任分配的法律渊源之一的司法解释，其本身就是法律解释中的一种，进行司法解释应遵循法律解释方法。二是在法律和司法解释对举证责任分配未规定的情况下，可行的办法也只有是由法官在个案中自由裁量举证责任的分配，而法官的自由裁量往往是借助于法官的法律解释来进行的。法律解释是法官自由裁量的表现方式。[46]在个案中法官的自由裁量决不是任意裁量，自由裁量属于法官在个案中对法律的解释。法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性工作。[47]法律解释是弥补法律漏洞的重要手段，因为法律可能出现漏洞，通过法律解释可以弥补法律漏洞。[48]
五、结论
鉴于我国目前法官的整体素质还尚有待提高，解决民事举证责任分配的最好办法是在有关法律中尽量多地明确规定举证责任分配问题。在这方面，我国《海商法》中就有许多举证责任分配的条文。关于举证责任分配问题，除前述《海商法》第51条对承运人免责事由举证责任分担作出明确规定外，还有许多条文都明确规定了举证责任分配问题，例如，第52条、第54条、第58条、第59条、第114条、第115条、第118条、第120条、第195条、第209条，等等。但是，成文法的局限性之一是其不周延。由于立法者认识能力的非至性的限制，立法者制定出来的法律必然会出现法律漏洞和盲区。[49]法官的自由裁量克服了成文法的局限性。但法官的自由裁量权并不意味着法官可以恣意判决，率性而为。法官必须理性地行使自由裁量权。[50]在无明文规定时，由法官在个案中依法律解释方法自由裁量举证责任分配问题。
注释：
[1] 司玉琢：《“海牙规则”与“汉堡规则”浅析》，载《大连海事大学学报》1978年第2期。
[2] 沈木珠著：《海商法比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第137、138页。
[3] 司玉琢：《“海牙规则”与“汉堡规则”浅析》，载《大连海事大学学报》1978年第2期。
[4] 庄晨：《海运货损索赔举证责任比较研究》，上海海运学院硕士学位论文2001年，第20页；张江艳：《海运货损索赔中举证责任问题的研究》，上海海事大学硕士学位论文2004年，第38页。
[5] 司玉琢、胡正良主编：《修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社2003年版，第221页。
[6] 庄晨：《海运货损索赔举证责任比较研究》，上海海运学院硕士学位论文2001年，第55页。
[7] 庄晨：《海运货损索赔举证责任比较研究》，上海海运学院硕士学位论文2001年，第56页；张江艳：《海运货损索赔中举证责任问题的研究》，上海海事大学硕士学位论文2004年，第39页。
[8] Chinyere Ezeoke 著，黄永申译：《海运货物索赔中举证责任分配原则的冲突》，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第6、8期。
[9] 司玉琢、胡正良主编：《修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社2003年版，第222页。
[10] 以上关于举证责任分配的学说及分类参见：陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版；江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版；常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版；李浩著：《民事举证责任研究》，法律出版社2003年版；张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版；叶自强：《举证责任分配学说的历史分析》，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版；陈界融著：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版；毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，载《法学研究》1999年第2期；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版。
[11] 关于法律要件分类说与规范说的关系，张卫平教授指出，法律要件分类说是许多具有某些共同特点的举证责任分配学说的统称，罗森贝克的规范说只是法律要件分类说中的一种。在规范说出台之前，法律要件分类说中的其他学说已经产生。罗森贝克的规范说也是在借鉴其他法律要件分类说的基础上提出来的。参见：张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第235页，注②。
[12] 李国光主编：《最高人民法院的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第76、77页。
[13] 常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第416页；张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第237、238页；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第187、188页。
[14] 魏振嬴：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》，摘自中国民商法律网。
[15] [德]莱奥？罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第5页。
[16] 董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第2、49、59页。
[17] 李浩培等译：《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，第1页。
[18] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31页。
[19] 陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第15、25、26、27页；叶自强：《举证责任分配学说的历史分析》，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第341、342页。
[20] 陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》（第二册），台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第27—31页；常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第418、419页；张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第239—241页。
[21] 陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第225页。
[22] 张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第243、244页；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192页。
[23] 李浩著：《民事举证责任研究》，法律出版社2003年版，第123页。
[24] 常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第422、423页。
[25] 李浩著：《民事举证责任研究》，法律出版社2003年版，第123页；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第199页。
[26] 陈界融著：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第98、99页。
[27] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第199页。
[28] 李浩著：《民事举证责任研究》，法律出版社2003年版，第124页。
[29] 常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第427页。
[30] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
[31] 陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。
[32] 李浩著：《举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页。李浩教授就读研究生时，其硕士论文即是关于举证责任，其中就已经谈到了上述观点，转引自张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
[33] 陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第231页。
[34] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。
[35] 陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。
[36] 疏义红：《法律解释方法的发现与归类》，载《法商研究》2004年第2期。
[37] 陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第287页。
[38] 叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第182页。
[39] 关于我国举证责任分配标准问题，李浩教授主张接受法律要件分类说中的规范说，张卫平教授和陈刚教授也主张引进规范说。参见李浩著：《举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第149—153页；张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第313、314页；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第270、271页。
[40] 梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153页。
[41] 陈荣宗（台）：《举证责任之分配》，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第286页。
[42] 陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第280页。
[43] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第332页。
[44] 胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，载《现代法学》2001年第4期。
[45] 在这一点上，最高人民法院副院长黄松有博士主张，如果法律对举证责任分配没有规定，就从实际出发，公平合理地分配举证责任，在分配举证责任时应考虑的因素有：当事人主张的内容、盖然性、法律责任的承担和诚实信用原则，参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第430、431页。叶自强教授主张，在法律和司法解释对举证责任分配没有规定，亦缺乏经验法则的情况下，应以公平及诚实信用原则为基础，合理地分配举证责任，参见叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第185页。肖建国博士主张，在具体案件中，法官可以酌情进行利益衡量，以决定举证责任的分配，参见肖建华等著：《民事证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第130页。还有学者主张，我国举证责任分配的原则是：第一顺位是法律的明确规定；第二顺位是司法解释的明确规定；第三顺位是当事人的举证责任契约；第四顺位是法律要件分类说；第五顺位是在法律、司法解释均没有规定，当事人之间也无约定，且按照法律要件分类说来分配举证责任又将违背成文法基本的公平和正义时，法官可以根据自己对于公平与正义的理解、当事人距离证据的远近、当事人举证的难易程度等因素，在当事人之间合理地分配举证责任，参见最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第91—93页。
[46] 梁迎修著：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版，第、27页。
[47] 陈金钊：《法律解释（学）的基本问题》，载《政法论丛》2004年第3期。
[48] 梁迎修著：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版，第26页。
[49] 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。
[50] 梁迎修著：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版，第65、69页。
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