关于借鉴判例制度的思考
出处：论文网
时间：2007-07-28
（8），这是值得引起我们的注意与学习的。若未在宪法以及法律上赋予、规置法院造法的权力，而法院系统又实际上在造法，那么法院造法的权力是没有依据的潜权力，其造法所适用的规则亦属于游离于宪法与法律之外的潜规则。这样的权力是缺乏监督与制约的，容易泛滥，一个国度存在这样的权力属民之不幸，一定要进行清理。分析在我国存在的大量司法解释，我国司法系统已经有了这些现象的苗头了。在谈到这个问题的时候，笔者不得不提到最高人民法院的第二个五年改革纲要，该纲要第12项提到，“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院认为符合条件的，可以直接审理。”第十三项提到，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律使用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则等。”笔者认为该纲要第12项所提到的法律适用疑难问题是指法律本身有漏洞导致法律适用疑难的案件（9），将这些案件定性为具有普遍法律适用意义的案件转移给上级法院管辖的用意是非常明显的，结合纲要第13项的内容，这些具有普遍法律适用意义的案件的处理结果将会作为指导性案例“指导下级法院审判工作”；该项内容还提到最高人民法院将建立一套案例指导制度。我们可以看出最高人民法院实际上是要借鉴判例制度，赋予自身立法权限以弥补法律漏洞。因为：1、对法律漏洞性问题的处理必然会涉及到法官造法；（10）2、通过我国法院系统内部形成的大量的请示可以看出我国下级法院对上级法院的依赖性是非常强的，最高院对统一法律适用标准的案件虽界定为指导，实际上，下级法院是会将其颁布的案例作为先例来遵循。而我国宪法与法律还未赋予法院造法功能，尚未提及建立判例制度，在这种法律前提下，法院造法的权力将会成为游离于宪法与法律的没有外部监督的潜权力。这是与我国依法治国的主旋律所不相符的。笔者建议面对现实的需要，在宪法与法律上赋予法院造法权力，建立法院行使该权力的规则，以及制定制约该权力的机制，使得法官造法能在我国制度化。（三）、我国上下级法院之间的关系。笔者在上文中提到英国森严的等级制度是英国判例法得以建立的一个重要原因，这是很好理解的，只有下级法院信任上级法院，服从上级法院的权威，遵循先例的原则才会在法院系统内部得到推行。根据我国宪法的规定，我国上下级法院之间是工作监督关系，从法律的层面讲，若要建立判例制度，这种关系是必须改变的，必须在法律上明确下级法院对上级法院判决的服从。判例制度要求下级法院的法官群体对上级法院法官群体所作出的判决遵从，所以我们还必须在制度上保证下级法院法官在能力与品德方面信任上级法院法官，笔者认为，建立中级法院以上的法官主要从基层法院中选任以及从有名望的律师学者群体中选任的制度是保证下级法院法官信任上级法院法官的一项有效措施。（四）、从我国法院系统用人来看，很大一批法官都是来自于没有社会经验的法律专业的学生，而英国的法官却主要是来自于有丰富经验的律师，这是一个必须引起重视的巨大差距。我们必须问自己一个这样的问题：我们必须怎样保证我们的法官是有能力造法的？考虑到具有造法功能的法官是应当是中级以上（包括中级）法院的法官（该问题留待本文第四部分论述），所以，我们应当提高担任中级以上法院法官的门槛。在中级以上的法院中开辟从有丰富经验的律师以及学者中引入人才进入法官队伍的渠道，在这条引入人才的渠道里不可设置行政能力测试等与法律能力本身没有关系的考试；当然，从严把握上级法院从下级法院调任法官也是一个方面。
三、构建中国判例制度的建议
如在中国建立判例制度，笔者认为各中级以上（包括中级）法院都有权整理汇编对其下级法院有约束力的判例，在效力等级上，上级法院的判例高于下级法院的判例，下级法院的判例不得与上级法院的判例相冲突。中级以上法院公布的判例对自身具有约束力。出于充分利用优秀案例资源考虑，各中级以上法院汇编的案例不限于本法院判决的终审案件，可以是与自身有地域管辖关系的下级法院的判决的终审案件，也可以是跟自身无地域管辖关系的法院判决的终审案件，比如说汕头市中级人民法院可以汇编福建省高级法院以及该省的一个中级或者初级法院的终审判决为判例。在是否应当赋予初级法院造法功能的问题上，笔者持保守态度，认为不应当赋予其造法功能，尽管有消息称郑州中原区法院的“先例判决制度”取得了不错的成绩。不赋予初级法院造法功能的原因是非常明显的，1、我国初级法院法官素质普遍较低，根据最高人民法院第二个改革纲要所提及的法院系统人事改革的内容看（11），这一点将会继续；2、初级法院业务量大，这一点也也是限制初级法院判决质量的因素。当然，有一个无法回避的事实是在初级法院也有不少的对具有普遍法律指导意义的案件的高质量的判决，这类判决对类似案件的处理具有指导意义，对法院系统来说也是一笔不忍浪费的资源。针对这个特点笔者的看法是初级法院可以将这类判决推荐给上一级法院由上一级法院汇编为判例，从而在法律适用上具有约束力。初级法院也可将本院的案例汇编，供法官审理案件参考，但是该类汇编案例不具有普遍约束力。有观点认为，“结合我国法官队伍现状的实际，考虑到全民法律意识和法律观念有待提高，司法体制尚需改革，地方保护问题尚未得到有效解决，执法环境还有待进一步完善，故笔者认为，判例应当由最高人民法院制定，地方各级法院的裁判不能直接上升未判例，地方各级法院的判决、裁定经过最高人民法院的创制才能成为判例。”（12）笔者不同意这个观点，因为我国各地经济发展水平、风俗习惯差异很大，比如说广东和西藏，而各地的判决本身是依据当地具体情况作出的，如果最高人民法院对某地的案例进行收编，使其上升为判例，指导经济状况、风俗习惯等有很大不同的地方的类似案件的解决，那么其处理结果不一定会是公正的。虽然，各地均有权整理对本地区具有法律约束力的判例会在一定程度上造成全国范围内的司法不统一，但是，我国各地状况差异大，一定程度上的司法不统一应当是允许存在的，这是保证公正所必须的。
我国建立判例制度要与当前政治构架和现有法律体系相衔接。根据我国宪法，我国各级法院由同级人大产生对同级人大负责。当法院对具体案件进行处理的时候，当地人大没有权力干涉，这是保证法院独立所必须的，而当法院将某具体案例汇编成判例以约束类似案件处理时，法院实际上是在行使立法权，该权力的行使将关系到当地案件处理的公正以及与当地立法机关权限的衔接，其意义已经超出了法院处理自身事务的范围，该权力的行使应当受到外部的制约。笔者认为，在中国当今的政治构架下，当地人大有权对由其产生的法院的立法权限进行制约，有权推翻其认为是不宜具有普遍约束力的判例。对我国法院处理案件具有约束力的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、立法解释以及司法解释。最高人民法院汇编发布的判例在效力上应相当于司法解释，对全国法院审理案件具有普遍约束力；各级法院汇编发布的判例在效力上低于同级人大制定的地方性法规，当然其效力也就低于法律和行政法规。
四、结语
中国经济的腾飞需要完善的制度为依托，没有完善的制度，经济上的进步反而会带来社会的混乱，最终经济上的进步将会停滞。一个社会的进步应该是经济、制度、文化等各个方面的全方位进步，一个方面的冒进是无法实现社会整体进步的。司法制度是一个国家制度的重要组成部分，对保障经济发展、带动文化进步都是非常重要的。从我国的政治背景、法律文化出发，引入判例制度将会对我国司法制度的完善，促进社会的整体进步上起到巨大的作用。
【注释】
（4）参见笔者发表于北大法律信息网的《评中国立法权限分配的缺陷》一文，“法律的滞后性与模糊性往往是通过蕴涵着全新问题的诉讼到法院的案子得以体现的，这里所说的全新问题是指法律所未涉及的情况或者法律上没有一个明确的说法，规定得很模糊的情况。第一次碰到这些问题的是法院的法官。全国人大及其常委会根本就不可能通过启动立法权对这样的一些具体案件进行处理。也即是说当法律的滞后性与模糊性问题第一次或者第若干次出现的时候，我国的立法权是根本就是无能为力的。然而在我国法官是没有权力创造法律的，也就是说法官没有权力用自己认为合乎正义的全新规则来处理现有规则没有触及到的或者徘徊在现有规则之间的全新问题。一个很实际也很严肃的问题出现了，在中国，面对这样的一些案件法官该怎么办？从法律上来讲，法官是没有办法的，因为法官没有权力创造法律，这也就暴露了我国立法上的缺陷。具体说来也就是立法权限分配不合理，我们应当赋予法官创造法律的权限，因为法官是第一个最先碰到全新问题并且必须解决该这类问题的群体。
由于害怕所判的案子被定性为错案而承担相应的责任，也受到遇到问题请示上级的传统的影响。中国法院系统内部铺天盖地的请示出现了。”
（7）法官作为操作法院权力的主体，赋予法院造法的权力实际上就是赋予了法官造法的权力；然而，笔者所言的法院造法的权力不是简单地等同于法官造法，法院造法包括法官对具有普遍法律适用意义的案件的判决以及法院汇编此类案件并作为判例给予公布两个方面。
(9)参见笔者发表于北大法律信息网的《评<人民法院第二个五年改革纲要>所提及的管辖权转移>一文：
【参考文献】
（1）参见：武树臣主编的《判例制度研究》，人民法院出版社
（2）河南省郑州市中原区法院、天津市高级人民法院进行了积极的先例判决制度尝试
（3）参见：最高人民法院公报 2005年第12期（5）《“判例法”质疑》，张庆旭，比较法研究, 2002年 04期
（6）《英国判例法与判例规避》，李浩，现代法学, 1995年 02期
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