关于借鉴判例制度的思考
出处：论文网
时间：2007-07-28
【摘要】
面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。
在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。
一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性
制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：
“最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复
1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院
《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。
河北省高级人民法院：
你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：
怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。
此复”
笔者拟从以下几个方面来分析该批复:（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将刑法第四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。很显然，刑法第四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作出立法解释。当法律的缺陷以个案的形式出现在法官面前的时候，全国人大常委会是无能为力的；法官无权解决这一立法漏洞问题而有权解决的全国人大常委会又鞭长莫及，无能力解决，这并反应出了我国立法权限分配的缺陷。笔者认为，法律漏洞将以个案形式出现在法官面前的特点决定了我们必须赋予法官在个案审判中拥有立法权限来填补法律漏洞。我国没有法官填补法律漏洞的法定机制，但是法律漏洞问题又是法官们必然会碰到的，我国法官选择了向上级请示的保守但是不法治的方式来解决手中的法律漏洞问题，于是批复就大量出现了。（二）、从该批复取得的实际效果与进行批复付出的法治代价进行对比的角度分析。该批复取得的实际效果是很明显的，由于在我国最高人民法院对个案作出的批复属于司法解释的范畴，对我国各级法院处理案件具有约束力，故该批复在实际效果上弥补了法律漏洞。从对个案的处理结果对类似案件的解决具有普遍约束力的角度来讲，中国的“批复”与普通法系的判例是相类似的。然而，通过最高人民法院进行批复的方式来弥补法律漏洞的做法的代价是十分昂贵的，其代价主要有：抢夺了全国人大及其常委会的立法权，最高人民法院实际是在没有任何授权的情况下进行立法；冲击了我国的上诉制度，法院系统内部形成的批复制度使得我国的上诉制度受到严重破坏；上级法院以批复的形式干涉下级法院的审判，这在本质上是违反我国宪法所明确的法院独立审判的原则。笔者将这类弥补法律漏洞的批复称为由于处理法律漏洞的机制不科学而通过最高人民法院非法生产出来的中国式判例。我们急需对这种非法生产判例的途径进行改革，建立科学的判例制度来填补制定法的漏洞。
二、判例法的兴起原因对我国建立判例制度的借鉴
英国是传统的判例法国家，笔者通过阅读学者关于判例制度的研究文章将英国判例法得以建立与发展的原因归纳如下：（一）、没有可以依据的统一成文法，在这个前提下，创造判例的法官及其所在的法院地位显赫。“在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁－撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的习惯法”，“诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院（Curia Regis,亦译为御前会议），授权他们以‘正义’的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使得这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。”（5）现在，英国的法官都来自于有名望的律师和学者，法院依然有崇高的权威；（二）、英国存在等级森严的法院体系。“必须存在等级森严的法院系统中，才可能产生有拘束力的司法先例，因为只有等级森严的法院，才有可能清楚划分出司法先例的拘束对象”，“就法院等级而言，英国的法院系统可以说是等级森严而又相当稳定，下级法院对上级法院的权威更是不容怀疑”，“这种等级森严的法院体系为判例法的生成和巩固创制了稳固的框架”。（6）（三）、有全面的诉讼判例汇编。相比之下，我国现在的制定法、法院、法官的状况是：（一）、我国各主要法律部门的制定法都已经建立并且趋于成熟、完善，制定法构建了我国法律的框架，填充了我国法律的大部分内容。这就决定了判例法在我国只能是充当填补法律不足的角色，在制定法未触及的但是又需要法律调整的领域才有判例法存在的余地。（二）、我国法院的地位。依照我国的宪法以及法院组织法，我国法院在地位上属于独立行使审判权的国家机关。法院在国家机构中处于这样的地位是不足以承担发展中国判例的责任的，原因在于法院没有造法的权力（7）。笔者建议修改宪法与法院组织法，提升法院地位，赋予法院功能在于填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予了法院立法权
面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。
在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前，我国被界定为大陆法国家，即制定法是我国的正式法律渊源，法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷，新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论（1），司法实践中也有积极的尝试（2）。赞成我国借鉴判例制度的观点占有绝对优势，其实从我国最高人民法院公布的第二个五年纲要（3）中的关于建立判例指导制度的内容来看，借鉴判例制度已经是我国的大势所趋。一般认为，借鉴判例制度的理由主要有以下三个方面：（一）、制定法存在无法克服的缺陷，即社会的纷繁复杂与不断发展，而立法者本身的预见能力又相对有限，这导致了制定法存在滞后于现实生活，无法满足现实生活的需要的缺陷是无法避免的。学界认为，借鉴判例制度，赋予法官造法的功能能够弥补制定法的不足；（二）、判例法实行的是遵循先例的原则，该原则可以使得我国法律适用趋于统一，达到同案同判的效果；（三）、判例法的遵循先例原则还使得法律具备了更加清晰的可预见性。笔者认同以上三个方面的理由，亦主张在我国积极借鉴判例制度。
一、结合中国生产的“批复”看借鉴判例制度弥补法律漏洞的必要性
制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢？笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》（4）的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：
“最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复
1998年8月7日，中华人民共和国最高人民法院
《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》已于1998年8月4日由最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，现予公布，自1998年8月13日起施行。
河北省高级人民法院：
你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：
怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。
此复”
笔者拟从以下几个方面来分析该批复:（一）、该批复形成的表面原因是由于河北省高级人民法院对审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑拿不定主意；深层原因是我国关于怀孕妇女适用死刑问题的法律规定存在缺陷以及我国立法权限分配不合理。我国刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法的这条简单规定并未对在审判以外的刑事诉讼阶段怀孕而在进行审判时又不处于怀孕状态的妇女是否适用死刑的问题作出回答。从刑事诉讼法的体例安排来看，我国把刑事诉讼阶段清晰地分成立案、侦查、提起诉讼、审判、执行这几个阶段。很明显，从我国刑事诉讼阶段的构成来看，审判是不包括立案、侦查、提起公诉、执行这几个阶段的。如果判案中的法官仅做法律的工匠，将刑法第四十九条的“审判时怀孕的妇女”简单地理解为是审判阶段处于怀孕状态的妇女，那么将会出现不人道、不公正的司法后果并且在我国现在的执法环境下可能导致出现非常恶劣的现象。笔者所言的不人道、不公正的司法后果体现为：一个涉嫌严重犯罪的怀孕妇女是否适用死刑将取决于她在审判以前的诉讼阶段的身体素质的好坏、是否能很好的照顾好自己、运气的好坏等与她是否能保住孩子，使得自己在审判阶段还处于怀孕状态的因素，而这些因素本身是与定罪量刑是没有关系的甚至有的因素是偶然性的（比如在侦查阶段摔了一跤流产了），保住孩子的属幸运者，不适用死刑，而不能保住孩子的就可能适用死刑，笔者认为与定罪量刑无关的因素影响了定罪量刑是不公正的，而在法律上是否对一个人的适用死刑维系于偶然因素又是非常不人道的。这种做法会在我国现在的执法环境下导致出现的恶劣现象是非常明显，即侦查机关为了使得怀孕妇女在审判时可能被判处死刑而强制将妇女堕胎。很显然，刑法第四十九条的规定是存在缺陷的，对该法条的机械操作将会出现不良的社会后果，立法者未对怀孕妇女适用死刑者一复杂的问题作科学的立法。面对这一立法上的缺陷法官该如何办呢？法律上没有一个说法。我国立法法规定出现新问题或者法律需要进一步明确的由全国人大常委会作出立法解释。当法律的缺陷以个案的形式出现在法官面前的时候，全国人大常委会是无能为力的；法官无权解决这一立法漏洞问题而有权解决的全国人大常委会又鞭长莫及，无能力解决，这并反应出了我国立法权限分配的缺陷。笔者认为，法律漏洞将以个案形式出现在法官面前的特点决定了我们必须赋予法官在个案审判中拥有立法权限来填补法律漏洞。我国没有法官填补法律漏洞的法定机制，但是法律漏洞问题又是法官们必然会碰到的，我国法官选择了向上级请示的保守但是不法治的方式来解决手中的法律漏洞问题，于是批复就大量出现了。（二）、从该批复取得的实际效果与进行批复付出的法治代价进行对比的角度分析。该批复取得的实际效果是很明显的，由于在我国最高人民法院对个案作出的批复属于司法解释的范畴，对我国各级法院处理案件具有约束力，故该批复在实际效果上弥补了法律漏洞。从对个案的处理结果对类似案件的解决具有普遍约束力的角度来讲，中国的“批复”与普通法系的判例是相类似的。然而，通过最高人民法院进行批复的方式来弥补法律漏洞的做法的代价是十分昂贵的，其代价主要有：抢夺了全国人大及其常委会的立法权，最高人民法院实际是在没有任何授权的情况下进行立法；冲击了我国的上诉制度，法院系统内部形成的批复制度使得我国的上诉制度受到严重破坏；上级法院以批复的形式干涉下级法院的审判，这在本质上是违反我国宪法所明确的法院独立审判的原则。笔者将这类弥补法律漏洞的批复称为由于处理法律漏洞的机制不科学而通过最高人民法院非法生产出来的中国式判例。我们急需对这种非法生产判例的途径进行改革，建立科学的判例制度来填补制定法的漏洞。
二、判例法的兴起原因对我国建立判例制度的借鉴
英国是传统的判例法国家，笔者通过阅读学者关于判例制度的研究文章将英国判例法得以建立与发展的原因归纳如下：（一）、没有可以依据的统一成文法，在这个前提下，创造判例的法官及其所在的法院地位显赫。“在1066年诺曼底公爵征服英国以前，英国大部分地区施行的是盎格鲁－撒克逊的习惯法；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法；教会内部则有自己的习惯法”，“诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度，逐步形成王权专制国家以后，为加强王权，削弱地方封建领主的势力，统一法度（实际上当时诺曼人也无统一的成文法作为标准），国王就设立了权威极大的王国法院（Curia Regis,亦译为御前会议），授权他们以‘正义’的标准开庭审理案件或者到各地巡回审判，并到各地宣讲这些审判案例，正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之王国法院的特殊地位，使得这些判例可以普遍适应于全国，判例作为法源的习惯和制度就形成了。”（5）现在，英国的法官都来自于有名望的律师和学者，法院依然有崇高的权威；（二）、英国存在等级森严的法院体系。“必须存在等级森严的法院系统中，才可能产生有拘束力的司法先例，因为只有等级森严的法院，才有可能清楚划分出司法先例的拘束对象”，“就法院等级而言，英国的法院系统可以说是等级森严而又相当稳定，下级法院对上级法院的权威更是不容怀疑”，“这种等级森严的法院体系为判例法的生成和巩固创制了稳固的框架”。（6）（三）、有全面的诉讼判例汇编。相比之下，我国现在的制定法、法院、法官的状况是：（一）、我国各主要法律部门的制定法都已经建立并且趋于成熟、完善，制定法构建了我国法律的框架，填充了我国法律的大部分内容。这就决定了判例法在我国只能是充当填补法律不足的角色，在制定法未触及的但是又需要法律调整的领域才有判例法存在的余地。（二）、我国法院的地位。依照我国的宪法以及法院组织法，我国法院在地位上属于独立行使审判权的国家机关。法院在国家机构中处于这样的地位是不足以承担发展中国判例的责任的，原因在于法院没有造法的权力（7）。笔者建议修改宪法与法院组织法，提升法院地位，赋予法院功能在于填补法律漏洞的辅助性立法权。在瑞士、法国、土耳其等国家的法律中，直接或者间接地赋予了法院立法权
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