中国法的形式取向
出处：论文网
时间：2007-07-29
（二）大陆法取向的负作用
中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式，是一个多元因素造成的历史问题，作为后来者本来没有资格说三道四。但是，如同人的隐性遗传要在后代身上表现一样，从一个前因潜伏，到一个后果显现，总有时间上的滞后性。
在中国日益发达的当前，我们可以深切的感受到大陆法取向，尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响。
其一，法治文化被误读。我们强调了以法治国，建立法治文化，但是这种文化有被误读的倾向。简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣，推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治，不仅没有起到普法的作用，反而起到了负面的作用。[5]一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士，因为法律条文中的汉字大家都认识，学习起来相当容易。这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂，所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题，我就觉得那目标根本不可能实现。另外，国人当下还经受不住致命的“制服诱惑”，似乎穿上某种制服就能够代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商税务，甚至连穿上劣质迷彩服的运钞员都敢扛上假枪，拉起警戒线，占用人行道，侮辱威胁出钱修路的纳税人。
其二，立法不够专业。我们“一元、两级、多层次”的立法体制在理论设计上是极端完美的。完美的东西往往不太现实，这种立法体制带来了立法的紊乱。立法权要分层是正确的，我个人甚至支持在更大的范围赋予大中城市更大的立法权。但是如果立法没有专业化，立法工作无法由成熟的法律专业人员担当，任由官员主导立法工作，中国固有的本位主义、地方保护主义就会亵渎法律的本义。既然立法权最终归属人民的，所以立法权并不专门属于哪一个部门，最关键的价值是要专业，只有专业的立法才能保证人民的根本利益。
其三，法律缺乏执行力。前面说到，对法治文化的误读，社会上产生了一种要求人人懂法的错误潮流，除了民法典和刑法典，很多人想当然的认为所有的法律大概都只需一百来条，所有条文都言简意赅、通俗易懂，但事实上这样的提纲式的、口号式的法律很难操作。于是再制定大量的实施细则、部门规章、地方规章，实质上架空打着全国人大及其常委会名义通过的法律，造成了上位法律被束之高阁，下位的行政法规、规章、甚至各级政府部门的红头文件却在起统治作用，这不仅是一种悲哀，更是一种立法上的资源浪费和重复建设。
其四，司法独立依然是理想。学过世界历史的人都知道，中世纪封建主义蓄养之下的欧洲大陆最具有官僚主义气息，法院一直是贵族子弟养尊处优的好去处。我们对大陆法系形式的片面模仿，不仅造成司法无法独立，而且造成司法根本就不想独立。其中最为明显的是转业军人进法院的现象，学者已经分析过其中的弊端了。我认为，或许军人与法官在外表上的某种形似助长了这种怪现象的出现。
最后，法治进程难以分享信息化成果。信息化进程带来的便利是我们可以切实感受的。比如说可以通过网络进行选举，可以把法院判决放在网上，可以通过网络征求社会公众对立法、执法、司法的意见。但抽象的大陆法难以分享这一成果，因为我们的法律在形式上只是表现为一些简洁的条文，判例在网络上的公布与共享并没有什么实际的价值。
四、模棱两可的结论
就形式而言，至于是英美法好还是大陆法好，何者可以成为我们的主要取向，我们的前辈学者从来就没有给我们一个明确的答案。中国的文化核心是“和”，把儒家经典摈弃的比封建迷信还彻底的当代社会却曲解了这一价值理念，把模棱两可奉为人文科学研究的传统法宝，我也只能模棱两可下去，否则成了异类。
但是，从最弱智的角度来看，中国与美国最为相似，国土博大，气候纬度近似,伏尔泰强调的地理决定论应该有些道理。美国拥有了一个辉煌的二十世纪，中国期盼一个恢弘的二十一世纪。因此，我认为中国法可以在形式上可以借鉴一下判例法的表现形式，让法律看上去更艰深一些，以此来确保法律的专业化，促进司法的独立，避免浅薄的人附庸法律的风雅，推动法律从庸俗到神圣长征。我不会由此被污蔑为“无知”吧？
【注释】
[1] 钱钢、胡劲草著，《留美幼童》，文汇出版社2004年版。
[2] 何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页23。
[3] 季羡林著，《原始佛教的语言问题》，载《季羡林论佛教》，华夏出版社2006年版，页63-139。
[4] 何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页416-421。
[5] 广电总局：广播电视法制节目存在引导不力问题，http://www.qgfz.cn/article.asp?id=3154
