完善证人出庭作证制度的法律思考
出处：论文网
时间：2007-07-18
3、立法内容中证人权利义务严重失衡。民事诉讼法特别强调证人的作证义务，而对证人应享有的权利未予重视。如因出庭作证所支付的费用和造成其正常收入的减少等经济损失的补偿问题；如因作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题，均没有任何法律规定。这必然导致证人经济上不堪重负，思想上也顾虑重重，只好选择不作证或不出庭作证。
4、对“特殊身份”的证人拒不出庭作证没有具体规定
我国法律对证人出庭作证有明文规定“凡是知道案件事实的人都有出庭作证的义务”。而我们现在一些“特殊身份”证人尤其是警察、行政首脑等有权有名的人往往借口自己工作忙，不愿意去法庭作证。至于办案警察（包括检察机关自侦案件中的办案检察人员）更是不习惯以普通证人的身份出庭。
诸如上述原因，因此有必要建立一套证人在出庭作证约束惩罚机制来保障证人出庭作证，否则证人出庭作证只是一纸空文法律上没有建立一套完善的证人出庭机制也是影响证人出庭作证的重要原因之一，因此，尽快完善证人出庭作证规则就显得很迫切，十分必要。
三、完善我国证人出庭作证制度的法律思考
（一）、针对证人拒绝作证是其内心消极心理的外在表现。有深厚的社会环境和历史文化原因。从以下方面着手。
1、加大关于证人作证的法律宣传力度。根据笔者的调查了解，有相当一部分人不作证的原因是私心在起作用。这固然和当前的社会风气有关，但法律宣传也难咎其责。有人曾慷慨激昂地说：“如果我们象宣传计划生育政策那样，使证人出庭作证的义务达到妇孺皆知；如果我们象宣传税法那样，使人民群众都知道证人出庭作证象纳税一样不可回避；如果我们象宣传《保险法》那样，使人民群众都知道证人出庭作证是一项公益活动，证人出庭作证在保护他人合法权益的同时，也是在保护证人自己。假如自上而下真的掀起宣传的高潮，那么我们可以坚信，在三五年之内就可以促使证人自觉履行出庭作证的义务。” 这种估计未免过于乐观，但也说明了对证人作证进行法律宣传的重要性。笔者认为，证人作证需要一个良好的环境，如果通过宣传和道德教育能使整个社会能形成一种作证光荣、拒证可耻的舆论，营造证人受尊重和保护的良好氛围，那么证人自觉作证也就指日可待了。
2、完善社会控制机制，减少诱发犯罪因素，维护社会治安的稳定。证人害怕打击报复是其拒绝作证的原因之一，特别是在重大的刑事犯罪案件中。事后惩罚打击证人的行为当然是一个措施，但防患于未然才是根本。在当前社会治安不太乐观的形势下，有必要从控制社区案件诱发因素入手，在证人的周围形成一个良好的作证环境，使残害证人的行为无机可乘，这样就减少了证人的后顾之忧。
3、应当尝试建立证人服务制度。证人服务制度可能对于国内许多人来说还相当陌生，但国外相关的实践已经为我们开了先例。英国刑事法院的证人服务制度产生于1996年，现在不仅英格兰和威尔士的每个刑事法院而且越来越多的治安法院都提供该项服务。证人服务机构从属于The Victim Support这一全英慈善组织，以被要求出庭作证的证人为主要服务对象（也包括被害人），旨在通过志愿者提供的免费、保密的服务，缓解证人在审前、审中及审后所可能感到的不稳定情绪，给他们以心理上、情感上的支持。其服务项目包括诸如由受过良好培训的工作人员和证人倾心交谈、安排证人事先察看法庭、讲解庭审程序、陪同证人进入法庭以及其他更加实际的帮助。 笔者认为，这种体现对证人深切人文关怀的证人服务制度对我国促进证人作证不失为它山之石。
（二）、针对证人拒绝作证是缺少经济利益驱动，立法内容的不完善、义务不明确、权利义务失衡，从以下方面着手。。
1、完善证人出庭作证支出费用及经济损失的补偿制度。虽然我国法律尚未规定证人求偿制度，但是，根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，借鉴国外立法例，可以看出对证人出庭前后所作的准备，支付的费用及造成的经济损失给予适当的经济补偿是应该的，也是必需的。因此，一方面，建议立法建立证人求偿制度，可先对证人的误工损失、交通费、生活费、住宿费等属诉讼费用范畴的这些费用标准，预交方式和负担作出具体规定，后逐步扩大并规范证人出庭前后所作准备的费用及其他实际经济损失的补偿范围。另一方面，鉴于当前的司法实践之需，可在证人出庭作证时，由法院告知其向法庭申报具体费用，经核实后，根据该证据采纳情况分别处理：即若该证人证言属对案件真实陈述，可作定案依据，该费用由败诉方负担；若该证人证言与案件事实无关，不被采纳，该费用由举证的当事人负担；若证人出庭不作证或作虚假证明，该费用除由其本人自行负担外，还根据情节轻重，依照作伪证的有关规定承担法律责任。
2、明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和法律责任。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证是一项强制性的法律义务，我国法律却未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。这是立法上的又一盲点。借鉴外国立法，如英国对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时，可处以藐视法庭罪；日本也规定了法院可以命令其负担因此而发生的诉讼费用并处以5000元以下罚款，并可追究刑事责任，判处包括罚金、拘留在内的刑罚，必要时，法院还可命令拘提证人。因此，结合我国司法实践的现实状况和国际诉讼立法走势，可作如下修改和增置：其一，对必须到庭的证人应改变用通知的形式，而采用传票传唤，对两次传唤不到庭的证人，增设适用拘传传唤的条款。从而体现证人出庭作证是以国家强制力作保障的一项法定义务。其二，对拒不出庭作证给诉讼活动造成严重后果的行为由法律或司法解释明确可予以罚款、司法拘留；情节特别恶劣或后果特别严重的，可以妨害司法罪科处刑罚。其三，明确规定警务、行政首脑、鉴定人等出庭作证具体程序及义务，严格限制证人拒证权的范围；除特殊职务和国家秘密享有拒证权利，一般知道案件真实情况的人都应出庭作证。
3、完善证人及其近亲属人身和财产安全的保障措施。民事诉讼法第102条第四项规定“对司法工作人员、诉讼参加人、证人……，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的”“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。一者，报复者往往不仅仅针对证人本身，还会针对其近亲属；不仅仅针对其人身权益，还会针对其财产权益，立法上主体与对象的特定性，给报复者留下可乘之机，也造成证人自我保护上的防不胜防。正所谓明枪易躲，暗箭难防。二者，打击报复行为往往发生于案件审理，甚至执行程序终结之后。其事后性使得执法人员因情节不好认定或者怕惹麻烦，以致于对侵害证人人身和财产权利的违法犯罪行为认识不够，打击不力。因此，一方面立法上要明确规定对证人因出庭作证产生其本人及近亲属的人身和财产安全的保护条款，还包括事后保护和事前保护。另一方面，执法人员要从思想根源上提高对证人遭报复打击的认识，从业务素质上提高执法水平，严肃执法，及时，快速从严惩处打击报复证人的违法行为，从根本上消除证人的思想顾虑和后顾之忧。
4、赋予证人证言免证权。证人的免证权是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利，又称为证言特免权。建立证人免证制度，既可以减少证人无理拒证、伪证现象的发生，又能减少司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀[注5]。我国三大诉讼法采取“一刀切”的方式，规定了一切知道案情的公民都有义务出庭作证，而对于证人免证的规定几乎阙如，这不仅与世界各国的普遍做法相悖，而且与我国重视亲情的历史传统亦极不合拍，更是一个现代法治社会所不能允许的。我们认为，鉴于现行立法中的缺陷，应尽快制定出适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。当然对赋予免证权的证人范围、证人的免证权的例外等事项还有待进一步论证。另外，如果行使免证权将严重损害司法公正或者损害其他重大社会利益，可以限制这一权利行使。
5、鼓励污点证人作证，赋予污点证人作证豁免权。证人的豁免权是指污点证人与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人的犯罪事实，从而减轻或免除自己的刑事责任。赋予污点证人作证豁免权是证明犯罪的需要。根据任何人不受强迫自证其罪的原则，虽然污点证人了解案情，但其没有证明犯罪并可能导致自己受刑事追究的义务。在某些犯罪如贿赂犯罪、有组织犯罪中，其犯罪行为方式往往十分隐蔽，较难收集到证明犯罪的证据，因此，利用犯罪活动的参与者证实犯罪，就十分必要[注6]。我国刑法第六十八条第一款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法》第三百九十条对行贿罪处罚规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法》第三百九十二条对介绍贿赂罪处罚规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
6、探索建立适应市场经济要求案件举报奖励制度，以有效打击违法犯罪行为。如大连市公安局采用了举报奖励方法，发动公民提供刑事犯罪案件和在逃人员线索，并在2004年1月1日将这一做法制度化，制定并实施了《公民协助破获刑事案件抓获在逃人员奖励办法》及其细则。该办法规定，公安机关根据举报破获刑事案件，或者根据举报抓获在逃的犯罪嫌疑人、抓获从羁押场所逃脱的被告人和罪犯，应当对举报人给予奖励，奖励金额依据举报线索的作用大小确定。其中对举报刑事案件的奖励金额，按照一般案件、重大案件和特别重大案件三个标准设定；对举报在逃人员的奖励金额，按照部、省、市和“网上在逃人员”四个标准设定，标准从二百元到一万元不等；举报对社会危害特别严重的刑事案件或在逃人员，其奖励金额最高可达30万元。该奖励办法还规定，监狱和看守所的被羁押人员与其他公民一样，享有获得举报奖励的权利，奖金由家属领取，从而将所有人员都纳入举报奖励范围。为方便举报和保护举报人，据了解，该奖励制度实行一年来，效果十分明显，大连市的刑事案件上升幅度明显下降，破案率上涨，其中命案的破案率上升了20%，当年所发生的命案，近九成破获。我们也可在鼓励证人出庭作证方面制定相应奖励办法细则。
总之，社会是一个有机的大系统，每一个社会要素的发展变化都会影响全局的变化。而只有让每一个影响证人作证的消极因素都得到控制，以权利促进证人义务的履行，使每一个影响证人作证的消极因素都得到控制，各个环节形成合力，那么证人作证才能成为这个社会良性互动的一个缩影。以确保有法可依，使我国诉讼制度逐渐完善同国际接轨，使我国的庭审制度向程序公正方向迈出切实可行的一步。
注释
[注1] 引自 陈小熊 《完善民事诉讼证人制度的几点思考》，《法律图书馆 》2004.3
[注2] 引自 范忠信 《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，《比较法研究》1999年第2期
[注3] 引自《三大诉讼法律及司法解释》中国法律出版社 2005年10月版
[注4] 引自《中国法制报》 2005年11月10日
[注5] 引自 陈小熊，完善民事诉讼证人制度的几点思考，《法律图书馆 》2004.3
[注6] 引自 武鼎之：《证人拒证，良策何在完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》1999年第3期，
参考文献资料
1、04年5月证据学课程调查实践第一小组调查资料
2、吴老师（证据学授课老师）提供的参考资料若干
3、三大诉讼法律及司法解释
4、龙宗智：“中国作证制度之三大怪现状评析”，载《诉讼法理论与实践》，人民法院出版社2001年版
6武鼎之：《证人拒证，良策何在完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》1999年第3期
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8、王进昆 刑事证人证言论[d]中国政法大学
9、刘敏，论强制证人出庭作证 ，2000.7
10、证据学，樊崇义主编，中国人民公安大学出版社，2003
11、刘立霞 吴丹红 ，《证据学论坛》第七卷
12、陈小熊，完善民事诉讼证人制度的几点思考，《法律图书馆 》2004.3
13、吴丹红，证人作证的实现方式，《北大法律信息》2005.6
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