试论非法证据排除规则
出处：论文网
时间：2007-07-29
四、建立我国非法证据排除规则的设想
在我国，对建立非法证据排除规则，大致有三种观点：
一种观点是“全盘否定说”。认为非法证据不具有证明力，应当完全排除。其主要理由是：刑诉法已明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由此推论出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，也难以保证证据的真实性。
一种观点是“肯定说”。认为应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得的材料若与案情有关仍可作为证据采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式广“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。
一种观点是“折衷说”。也即“区别对待说”，认为，应当将非法获得的口供和实物证据区别开来。前者无论真实与否，均应予排除，因为非法获得的口供，虚假的可能性极大。后者只要经查证属实，应予以肯定其认据能力。它与口供不同，并不会违反法定的收集程序而改变其性质。笔者认为，在我国，建立非法证据排除规则，不仅要进行实体公正与程序正义的价值权衡，而目要充分考虑到当前的法治环境、司法资源及司法人员素质等方面的综合因素。因此，除对使用非法手段收集的一切言词证据不予采用外，对由言词证据列出的实物证据应根据具体情况决定取舍。具体而言：
(一)关于非法获取的言词证据的排除问题
1．非法获取的口供不能作为证据
我国于1988午9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”对违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的门供是否排除，可以参照日本、德国的做法，如果供述是在没有施压的情况下作出的自愿性供述可以作为证据，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因为这种情况下尽管是违反程序规定，但对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利并不构成影响，且是自愿性的供述。衡量违反程序获得的供述是否能作为证据关键是供述是否自愿，是否遭到施压。【8】
2．对于非法获取的证人证言、被害人陈述，不能作为证据使用
对于违反程序获取的证人证言或被害人陈述亦可借鉴日本、德国的规定，对于违反程序性规定在非施压情况下获取的证人、被害人自愿件陈述，可以作为证据使用。
(二)关于非法获取的实物证据的排除问题
在处理非法取得的实物证据时，应当作出排除的原则性规定，以例外情况作补充。设立非法实物证据例外时，笔者认为应酌情考虑以下因素：(1)非法取证行为偏离合法行为标准的程度；(2)行为人主观心理状态，即主观是否故意或过失；(3)行为人当时是否处于紧急情况，不得已为之； (4)整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环节处于非法状态； (5)违法取得证据的可能性；(6)侵害利益的性质和程度；(7)证据形式上的违法是否可以得到弥补；(8)案件的性质及其危害程度。对侦查机关非法搜查、扣押的证据，原则上应予排除。考虑以上因素，例外应包括以下四种情况：(1)被告人的行为严重危害国家安全和社会利益的刑事案件；(2)特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的；(3)以侵犯相对人权利的人法取得的实物证据，系相对人申请采用的；(4)其他可以例外的情况，包括最终或必然发现、善意搜查等。【9】
在处理非法言词还报引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点要么肯定一切．要么否定一切，都是形而上学的观点，过于极端。笔者认为，不可一概而论，应视情况而定。即对用一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物还据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损害时，则可以作为定案的根据；在一般条件下，侦查机关是不可能发现该实物证据，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证责任角度考虑，则应当排除此证据。
此外，应当建立证据合法性的举证责任制度与监督机制。被害人的举证困难是刑讯逼供等行为屡禁不止的原因之一。按照现存举证责任承担原则，如果证人、犯罪嫌疑人、被告人主张其供述系因非法手段取得，则必须对其主张负举证责任。但是，或者由于其当时所处的被采取强制措施与外界隔绝的特定环境，或者由于被害人的伤情或伤痕在长时间的侦查阶段已难以再现行为发生时的伤害程度，除非被致死致残，否则，犯罪嫌疑人或被告人要收集证据证明刑讯逼供事实的存在，实际上几乎已不可能。特别是对于殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等“肉刑”，罚站、罚跪、罚冻、罚晒、罚饿等“变相肉刑”，剥夺睡觉、搞车轮战等“精神折磨”，预告危害其生命、健康、荣誉、名誉、财产、身体、自由、信用等“威胁”行为，许诺给予其某种利益（包括减免刑、无罪开释、不予起诉或许诺给予金钱等物质利益等）使其供述的“引诱”行为，使对方陷入错误而作出供述等“欺骗”行为，以及以其他非法的方法取证的行为， 往往难以进行有效监督及控制，被讯问人对此难以举证，参与讯问的侦查人员往往会相互包庇，对非法讯问行为矢口否认。
因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯为其失去人身自由期间遭受的刑讯逼供行为等酷刑行为承担举证责任，显然极不合理。与此相反，要求侦查机关为其获得的证据负担合法取得的举证责任，既便利又合理。所以，对于有关刑讯逼供等酷刑行为的指控，应当实行举证责任倒置，即由侦查或检察机关负举证责任。前述国外相关举证责任倒置的作法可资借鉴，即：加强对讯问过程的监督与控制（如审讯过程的录音、录象等证据保存制度），定期的身体检查制度，赋予犯罪嫌疑人和被告人在接受讯问时要求其辩护律师在场的权利，等等。这样，既强调权力机关的自律，同时逐步建立他律机制，有利于有效解决违法取证问题。
【注释】
【1】《从杀妻冤案透视司法体制瓶颈:缺少刑事证据规则》，http://www.sina.com.cn （2005年5月20日查）
【2】 董华，范跃如，《论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立》，证据学论坛(第四卷)，中国检察出版社，第270页。
【3】 史立梅、胡长龙：“论非法证据排除规则的两种立法模式”，《法学论坛》2001年第3期。
【4】 陈瑞华：“程序正义的理论基础”，《中外法学》2000年第3期。
【5】龙宗智、李玉花：“论我国刑事诉讼的证据规则”，《南京大学法律评论》1997年秋季号，第166-175页。
【6】王光贤：“也论非法证据排除规则的构建：反酷刑的视角”，《中外法学》，1998年第4期。
【7】张桂勇：“论对非法证据的排除”，《中国人民大学学报》1995年第6期，第53页。
【8】左卫民、刘涛：“非法证据规则的确立与完善”，《法商研究》1999年第5期，第12-14页。
【9】 刘向阳、迟军：《论非法证据的效力及排除规则》，人民法院报，2000年10月30日。
【参考文献】
1．《从杀妻冤案透视司法体制瓶颈:缺少刑事证据规则》，http://www.sina.com.cn （2005年5月20日查）。
2．董华，范跃如：“论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立”，《证据学论坛(第四卷)》，中国检察出版社，2002年第1版。
3．史立梅、胡长龙：“论非法证据排除规则的两种立法模式”，《法学论坛》2001年第3期。。
4．陈瑞华：“程序正义的理论基础”，《中外法学》2000年第3期。
5．龙宗智、李玉花：“论我国刑事诉讼的证据规则”，《南京大学法律评论》199年秋季号。
6．王光贤：“也论非法证据排除规则的构建：反酷刑的视角”，《中外法学》，1998年第4期。
7．张桂勇：“论对非法证据的排除”，《中国人民大学学报》1995年第6期。
8．左卫民、刘涛：“非法证据规则的确立与完善”，《法商研究》1999年第5期。
9．刘向阳、迟军：《论非法证据的效力及排除规则》，人民法院报，2000年10月30日。
