陷害教唆理论探微
出处：论文网
时间：2007-07-29
三
陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述如下：
（一）大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论，而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同：
客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：（1）如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成立犯罪，因共犯从属性质，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者成立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等持此说。 [15]
主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：（1）部分学者如我国台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者不能犯罪既遂并没有确切的支配力，所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少应负教唆未遂的责任；况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，负其教唆之刑责。” [16]（2）另有部分学者如德国学者李斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既遂的结果的情况下实施的教唆行为，应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]
如上所述，陷害教唆与教唆犯存在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，他们并不构成共同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的教唆人与被教唆人视为共同犯罪人，出发点就是错误的，结论自然也不正确；基于共犯独立性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的基础上来讨论这一问题，也难说妥当。
(二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害教唆人的可罚性，得出得结论又各有不同：
（1）认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为；被教唆人犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。但是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害教唆的场合，教唆行为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重，所以应当以诬告陷害罪论处。 [18]
（2）认为在陷害教唆的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，与捏造他人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我国现行刑法已经明确规定了罪刑法定原则的前提下，既然刑法分则没有明文规定此种犯罪，那么我们只能不以犯罪论处，而作其他处理。 [19]
（3）认为应按教唆犯的未遂予以处罚。认为我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；被教唆者接受陷害教唆构成犯罪未遂的，依刑法第29条第1款和第23条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。 [20]
笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和犯罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，是一种合理的思维进路。诚如观点（2）所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不相同，不能将二者混为一谈，在我国现行刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们不能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行为，在客观上确能诱人入彀，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会危害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能，但必须由立法来解决这种行为的可罚性问题。
四
陷害教唆与诱惑侦查特别是警察圈套常常难以区分。警察圈套、诱惑侦查作为特情侦查方式在我国侦查实践中大量地存在，但至今没有得到法律的明确认可，相应地也就没有法律的严格规制，存在着被滥用的可能。 [21]所以，严格区分陷害教唆与警察圈套、诱惑侦查，将陷害教唆犯罪化，对警察圈套、诱惑侦查的适用范围、适用对象和程序控制等方面在法律上作出明确的规定，是“国家法治原则的迫切呼唤” [22]。
首先，诱惑侦查是指侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一个概念，而是前者涵盖了后者的含义。有学者参酌国外学界的研究成果将诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“提供机会型”诱惑侦查，虽然国外学界对这种分类的标准仍然存在着“主观标准说”与“客观标准说”的激烈争论 [24]，但这种研究思路还是可取的。据此分类，警察圈套应当归类为“犯意诱发型”诱惑侦查，它基本上是违法的，而“提供机会型”诱惑侦查则基本上是合法的。所以，必须注意警察圈套与诱惑侦查的区别，从而对二者采取区别对待的态度。
其次，如前所述，与陷害教唆有着“天然联系”的是“警察圈套”，甚至说陷害教唆发端于警察圈套也不为过。 [25]警察圈套是英美法系刑事辩护规则中合法辩护的理由之一，它是指在侦查过程中，警方设置侦查陷阱，对并没有犯罪意图的“犯罪嫌疑人”采取主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，从而实施犯罪行为，受到刑事追究。在警察圈套中，实际上原本并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，而是侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，是在制造犯罪人，这严重侵害了公民的人格尊严和人权，与法治的基本理念相去甚远，因而其合法性与合理性都值得怀疑。在美国，类似的侦查方式曾被广泛运用并为法律所允许，但后来受到了质疑，认为它违反了宪法修正案第４条，构成非法搜查罪。 [26]在这种“犯意诱发型”诱惑侦查中，常常会涉及到诱陷教唆，也即采用诱人入罪的方式来获取对“犯罪嫌疑人”进行刑事追究的证据。这种方式获取的证据通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作为免罪辩护的理由。但必须具备以下三个条件：1.主体条件：教唆者必须是警察或其他司法人员或者是他们的代理人，一般公民实施的陷害教唆不能作为免罪辩护的理由。2.客观条件：教唆者以积极的行为诱使被告人实施犯罪，他们不仅仅是提供了犯罪机会。3.主观条件：被告人的犯意并不是本来就有的，而是在教唆者的强烈刺激下萌发的。在警察圈套作为免罪辩护理由的情形下，教唆者有无刑事责任呢？在美国，警察不负刑事责任，在英国，必须同时具备以下三个条件时教唆者才不负刑事责任，即（1）犯罪行为没有造成不可挽回的显著损失。（2）警察没有实际参与犯罪活动。（3）诱陷行为事先得到了符合法定程序的批准。 [27]
笔者认为，警察圈套虽然也采用诱陷教唆的方式，但是它与陷害教唆有着显著的区别：1.主体条件不一：陷害教唆可以由任何人实施，是一般主体；警察圈套的设计者只能是特定主体，即只能是警察或其他司法人员或者他们的代理人。2.主观条件迥异：陷害教唆者是为了陷害他人而实施教唆行为；而侦查人员实施教唆行为是为了侦破重大、疑难案件，不具有陷害他人的主观恶性，也不追求所教唆之罪危害结果的发生。3.对被教唆人的要求不同：警察圈套必须是教唆了原本无犯意的人实施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有无犯意或者有无前科均在所不问。4.有无经过法定的批准程序不同：警察圈套是一种侦查行为，一般需要经过法定的批准程序；陷害教唆是一种犯罪行为，不可能因为其他人的同意而免责。所以，对于陷害教唆与警察圈套应当严格区分、区别对待，对于陷害教唆以入罪处理为宜，而对于警察圈套的教唆者（即侦查人员）不宜一律以犯罪论处。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人权的嫌疑，故而应当严格限定警察圈套的适用对象、主体范围、批准程序等等，并应当尽可能避免使用，防止侦查权的滥用；对于警察圈套的设计者免于刑事处罚的条件也应当从严把握，相比较而言，笔者更赞同英国的做法。
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[9] 通说认为教唆犯成立的条件有二：一是客观方面必须具有引起他人产生犯罪决意的教唆行为；二是主观方面必须具有教唆他人犯罪的故意。见前引苏惠渔书，第236—237页。
[11] 在教唆犯理论上，有学者认为教唆犯的处罚根据是教唆者使被教唆者堕落。见前引张明楷书，第314页
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[13] 这方面的争论，详见肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
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