试论中国的法制现代化
3、法制现代化的认识偏差
（1）法治功能认识不足
法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。
（2）个人本位与社会本位关系认识不足
“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。
（3）私法与公法优先认识偏差
公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。
4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。
5、法律移植与本土化发展未能融为一体
我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。
随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。
纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。
法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。
从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”
法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”
三、中国法制现代化进程中问题的成因分析
改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。
1、文化专制
起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字” 。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则 。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。
传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。
2、计划性经济
商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用
行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。
1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。
3、乡土性
正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能” ，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。
“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。
历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。
四、发展中国法制现代化的对策
法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：
1、加快法律移植的步伐
伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。
但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。
就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。[不悔论文 Lunwen.Buhui.Net]
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