构建我国沉默权的思考
一、沉默权的法理分析与构建我国沉默权的必要性（一）沉默权的法理分析沉默权不是一项单一的、孤立的权利，它与刑事诉讼中的侦查、起诉、辩护、审判等一系列制度和规则有着紧密的不可分割的联系，并通过这些制度、规则的合理设置和切实运用得以体现。缺乏程序保障的沉默权是虚置的权利，不可能得到真正的实现。
1.沉默权是一项自然权利
趋利避害是人的本性，是人和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力，贯穿人类社会的始终，渗透于社会的各个方面。在司法活动中，犯罪嫌疑人和被告人只有自我归罪符合或至少无损其利益时才成为可能，犯罪嫌疑人和被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻罪无的辩解，不可能主动地坦白以寻罪刑，自我归罪显然有悖于人的本性。从此一方面而言，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。
2.沉默权是一项实施无罪推定的权利
无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。
无罪推定原则是由世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出的。贝卡利亚指出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”; “如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”无罪推定的基本内容是：刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前，在法律上应当被视为无罪的人。无罪推定原则是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则，根据这种原则，政府由于拥有各种必要的资源，必须独立地证明自己对公民个人的指控，而不能指望被追诉者的协助：因为被追诉者未经法定程序判决有罪以前应当被视为无罪，如果强制被追诉者作为控方证据的来源，就违反了这样的原则。因此，被追诉者在刑事诉讼中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。
（二）在我国确立沉默权的必要性
在依法治国，建设富强、民主社会主义国家的发展道路上，在经济全球化、国际事务日益增多、文化交流日益频繁的背景下，在保障人权的呼声日益高涨的情况下，我国迫切需要将沉默权在立法上加以明确规定，其必要性主要体现在以下几个方面：
1.沉默权是宪法规定的基本权利在刑事诉讼中的具体表现：我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”本条中享有各项基本权利的主体是我国公民，相应的，作为我国公民的犯罪嫌疑人或者被告人当然享有这些基本权利。我国公民享有自主自愿发表言论的言论自由权，通俗点来说就是想说就说，不想说就不说，想说什么就说什么。犯罪嫌疑人或者被告人也应当依法享有言论自由权，享有自愿自主地选择进行供述与否的自由，也享有不发表任何言论的自由。可以看出，在刑事诉讼过程中行使沉默权，即是公民行使言论自由的具体表现。而要想有效地保障犯罪嫌疑人或者被告人依法享有这项宪法的基本权利，在立法上确立沉默权是十分必要的。
2.确立沉默权是抑制刑讯逼供、防止国家权力被滥用的有效手段：目前刑讯逼供等现象屡见不鲜，很大程度上是因为司法人员过于依赖凭借犯罪嫌疑人或者被告人的有罪供述来解决案件。一旦确立了沉默权，犯罪嫌疑人或者被告人可以自主自愿供述，一切违背其自主意志获得口供的行为都可以视为刑讯逼供，这使刑讯逼供的界定更加清晰，也就更能得到有效的抑制。
3.确立沉默权是履行应尽国际义务的要求：我国是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国，该公约第14条作出了沉默权的相关规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”同时，我国也是《联合国少年司法最低限度标准规则》的缔约国，该规则的第一部分第7条明确规定了沉默权：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪，指控罪状通知本人的权利，保持沉默的权利，请律师的权利，要求父亲或母亲或监护人在场的权利，与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”我国作为这两个公约的缔约国，没有提出条约的保留，应该遵守条约，适用条约的规定，这也是我国应尽的国际义务。特别是我国作为联合国五大常任理事国的其中之一，更应当为世界各国作出表率。
二、我国目前构建沉默权法律存在的障碍
（一）犯罪嫌疑人的回答义务和拒答权利界限不清我国《刑事诉讼法》第九十三条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第180条也有类似的规定。这一规定显然直接否定了犯罪嫌疑人保持沉默的权利。也有人认为，根据这一规定，犯罪嫌疑人在与案件无关的问题上是享有沉默权的，但是这一说法很难解释得通。因为法律并未明确划定某一问题是否与案件有关的解释权的归属，事实上只能由审讯人员来解释，这样一来，只要是审讯人员问到的问题，就都认为与案件有关，犯罪嫌疑人都必须如实回答。这一规定也使侦查机关通过“口供突破”查明案情的“由供到案”型侦查模式合法化。由于犯罪嫌疑人“如实陈述义务”的存在，侦查机关就把主要精力放在如何才能让犯罪嫌疑人“开口”上。一旦犯罪嫌疑人不合作，侦查人员就会以其有“如实陈述义务”为借口，采用高压手段迫使其“开口”,这就在实践中诱发了大量的刑讯逼供。
（二）证人制度缺乏保障
我国传统的对人证调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容，中国古代即有“亲亲相隐不为罪”的乡土传统，造成我国长期以来的取证制度，是犯罪嫌疑人有作证义务，而证人责任则十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏惧心理且缺乏法律义务感。一方面，法律赋予了当事人的质证权，另一方面却往往是证人不出庭，使这项权利形同虚设。现在证人出庭作证的不到3℅，这在任何一个国家都是难以想象的，而司法机关对此又无能为力。许多国家建立了包括隐蔽作证、远程作证、作证后改变姓名或居住地等措施的证人保护制度。但由于我国没有完善的证人保护制度，也没有落实证人经济补偿制度，实践中普遍存在证人不愿作证的问题。论文格式控方有时也不愿意让证人出庭，因为同一个证人，控方和辩方去取证获得的证言相互矛盾，甚至完全相反，如果证人出庭，他们就有可能推翻控方提供的证言，这就会导致控方提供的证言不能被法庭采信。现在这些证人不出庭，就无法判断他们提供的证言孰真孰假。目前的状态是证人、鉴定人不出庭，在法庭上宣读的都是侦查阶段形成的一些材料，侦查阶段一旦弄错了，审判程序也跟着错下去，这对沉默权的实行不能不说是一个严重的障碍。
三、在我国构建沉默权的思考与建议
（一）明确界限，建立控辩协商制度
修改“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，在确立沉默权的同时配套建立中国的控辩协商制度。其实，“沉默权”的确立并非必然导致口供的丧失，关键在于要有与之配套的制度。在一些实行“沉默权”的国家，口供仍然是重要的证据来源，控方与被告可以进行“辩诉交易”,控方以提出有利于被告人的量刑来换取被告人作有罪答辩。“坦白从宽、抗拒从严”产生于革命根据地时期，是我国一贯的刑事政策，也是我国传统文化的体现早已深入人心。这一政策在司法实践中曾发挥了积极的作用，它给犯罪嫌疑人留了一条悔罪的出路，也有利于分化瓦解犯罪分子。
但因为现代的刑事诉讼，只有法院才有定罪权，才能决定“宽”与“严”,在此之前，任何机关、任何人都无权推断甚至妄言量刑的轻重。否则就视为一种违反权限的许诺，这种许诺是不具备任何法律效力的。所以“坦白从宽”的兑现情况不是很好，其实，“坦白从宽”和辩诉交易的功能异曲同工。辩诉交易强调的是双方地位平等，要求犯罪嫌疑人在自由意志的支配下作出选择，有助于促使犯罪嫌疑人认罪和悔罪。它不仅有利于诉讼效率的提高，符合诉讼经济的原则，也符合沉默权的精神。但“抗拒从严”和沉默权的精神是背道而驰的，它的内涵是强迫犯罪嫌疑人主动交代罪行，如果保持沉默的话，会因抗拒从严而加重处罚，在精神上给犯罪嫌疑人造成强大的精神压迫感。只有赋予犯罪嫌疑人沉默权，他才能和控诉方进行平等协商，并达成协议。因此，赋予犯罪嫌疑人沉默权，同时引进辩诉交易，鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交代。但在对国外辩诉交易等法律制度移植时，既要考虑到法律体系中各项制度的关联性，也要考虑它所需要的社会条件。因此我们应该建立中国的控辩协商制度，让“坦白从宽”政策落到实处。
1.使“坦白从宽”的刑事政策法律化。在《刑法》中明确坦白作为法定而不是酌定从宽处理的情节，进而形成坦白、自首、立功从轻到重的从宽处理体系。同时取消“抗拒从严”,因为它不仅与沉默权的精神相违背，而且在实践中易于导致把正当的辩护当作抗拒，从而侵犯被追诉者的辩护权。
2.建立辩诉交易制度。没有辩诉交易而只有沉默权的人权保障是畸形的，它至少忽略了社会控制犯罪的需要和对被害人权利的保障；没有沉默权而只有辩诉交易的人权保障是不可能实现的，没有沉默权的坚固屏障，辩诉交易在中国的出现就如同洪水猛兽一般，将会对犯罪嫌疑人及被告人带来不可想象的践踏和蹂躏。辩诉交易虽然使犯罪分子受到低于甚至大大低于其应得刑罚的处罚，但其好处也是显而易见的。
它毕竟使犯罪分子得到了处罚，比起重刑可能逃避惩罚的一线希望而使犯罪分子顽抗到底更能起到刑罚的预防作用；它充分体现了刑事诉讼的效率价值和效益价值，大大节省了司法机关的人力和物力，对我国这样一个发展中国家来说更有其重要意义。
其与“坦白从宽”的精神也是一致的。据报道，在日本被告人认罪率高达92%,在美国以被起诉人认罪为条件的“辩诉交易”案件占全部案件的90%以上。究其原因，在于通过制度引导，使犯罪嫌疑人打破沉默，开口说话。
这一成功的实践经验值得我们研究和学习。我国也有学者提出，对有组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、恐怖活动犯罪等重大的共同犯罪，允许检察官经过特定的审批手续对部分罪行较轻的人给予“罪行豁免”或“证据使用豁免”,以便对公众反映强烈的重罪者进行重点追诉。沉默权并不是鼓励犯罪嫌疑人不说话，更不是禁止其说话，而是赋予犯罪嫌疑人一种权利，让他在保持沉默和如实陈述之间作出选择。我们要强调的是，法律并不禁止自证其罪，而是禁止强迫自证其罪。
（二）完善相关证人保障制度及相关的配套制度1.完善证人出庭作证保障制度证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要证据，如果证人出庭接受交叉质询，有关的案情就有就有可能得到澄清。按照国际上通行的做法，证人应当尽可能出庭，不出庭应该是一个例外。沉默权制度实行后，口供减少了，对证人证言的依赖性将大大提高。证人出庭作证对案件事实的查明起着关键作用。我国《刑事诉讼法》只规定了证人作证的义务，而没有规定出庭作证的义务，这是我国立法上的缺陷。要在侦查阶段适用沉默权，就必须扭转目前证人作证松弛的现状。首先应在法律上明确证人出庭作证的义务，确立“证人必须出庭”,证人应该出庭陈述证言并接受控辩双方的质证，以贯彻交叉询问和直接言词原则，保障被告人的参与权和质证权。必要时还须接受法官的询问，使法庭能直接审查、辨明证言的真伪，确认证言对案件事实的证明力。当然，如果证言对案件的审判不起直接决定作用的，或者控辩双方对庭外证言的使用均无异议的，证人大可不必出庭。要求出庭证人因客观原因无法出庭作证的例外情形，可考虑如下设置：（1）证人等已经死亡、下落不明、旅居国外、路途遥远而无法传唤的；（2）身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法陈述；（3）证人到庭后无正当理由拒绝作证的。建立证人不出庭的责任制度，对无正当理由不出庭的证人强制其出庭，并视情况承担相应的法律的后果；其次应规定书面证言原则上不能作为定案的根据，即“除法律另有规定的情形外，证人未出庭所作的书面证言，不能作为定案的根据”;再次进一步细化证人保护制度，明确规定了禁止接触令、在侦查机关成立专门的保护证人部门、提供临时住所等特殊的证人保护措施来保障证人的人身安全，使其无后顾之忧；最后建立证人出庭作证的物质补偿制度。
2.完善相关制度
事物都是普遍联系的，沉默权也是如此，它并不是孤立存在的，而是和诸多相关的原则和制度相互联系、相互影响。要使沉默权在我国建立并良好的发展，必须完善一系列相关的配套制度：
（1）完善无罪推定原则：无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼基本原则，在英美普通法上，无罪推定原则被视为贯穿刑事诉讼制度的“一条金线”并构成整个现代刑事诉讼的基石。 “无罪推定原则”是沉默权的基础所在，是沉默权得以顺利实行的有力保障。我国《刑事诉讼法》虽然已经对无罪推定原则作出了相关的初步规定，但仍尚未完全确认，而且《刑事诉讼法》第93条中犯罪嫌疑人须据实回答侦查人员所提出问题的义务与无罪推定原则有冲突，需要加以完善。
（2）明确权利事先告知规则：只有当犯罪嫌疑人或者被告人知晓沉默权的存在，才有行使该权利的可能，因而事先明确告知其享有该项权利是贯彻沉默权必不可少的程序。对此事先告知规则，我国有必要加以明确规定，否则犯罪嫌疑人或者被告人不知道沉默权的存在，沉默权将沦为一纸空文。
（3）发展多元化的证据形式及侦查技术：在我国，司法人员过于依赖口供，使得口供之外其他的侦查技术环节较为薄弱。而沉默权是支持犯罪嫌疑人或者被告人拒绝供述的，这就需要发展多元化的证据形式，如加强现场勘验、应用笔迹鉴定、视听资料等。还可以积极建立DNA资料库、指纹识别库、人像识别系统等新兴的侦查技术，削弱口供的重要性，达到不用口供也能破案的目的。这样，才能消除沉默权发展的阻碍，摒除办案人员对口供的过分依赖，丰富其侦查手段，提高其侦查技术，为沉默权的确立创造良好条件。
（4）完善律师的法律帮助权：由于犯罪嫌疑人或者被告人通常缺乏相应的法律知识，律师对其进行法律帮助就显得特别重要。在我国，最主要的还是应当完善律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人或者被告人时的在场权，这可以有效的保障沉默权，防止发生刑讯逼供等侵害行为。此外，还可以采取减少对律师权利的限制、扩大提供法律援助的适用范围、增加法律援助的内容等措施，来充分保障犯罪嫌疑人或者被告人合法的诉讼权利。毫无疑问，沉默权的建立将有利于我国律师行业的健康发展，使我国律师行业向发达国家看齐。
（5）确立非法证据的排除规则：在众多明确规定沉默权的国家，对于侵犯沉默权所获得的口供、证据等一般都被视为非法证据而依法予以排除，并不能以此证据对犯罪嫌疑人或者被告人作出不利推定。我国刑事诉讼尚未明确规定排除非法收集的证据，只有最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条作出了类似规定：“己经查证确实属于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”但是该条可操作性较差，难以应用于实践当中，因而亟需在刑事诉讼法中作出明确规定，并制定一系列具备操作性的具体程序予以保障，从法律程序上确保将非法获取的证据通通排除，保证沉默权的顺利实行。[BuHui/Com]
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