对互联网金融创新的刑法介入需谨慎——以余额宝为例
摘要：在余额宝的引领下，互联网金融创新迅速发展，但同时又涉嫌触犯刑法中的擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。刑法与刑事司法机关对此的介入应当谨慎。一方面，刑法作为法律保护的最后的一道屏障，其介入意义不言而喻。另一方面，在介入度的选择上应秉承谦抑谨慎的态度，坚持二次违法行原则、公平原则和鼓励创新原则。对尚未被认定为行政违法的互联网金融创新行为，刑法不宜主动介入。
关键词：互联网；金融创新；刑法介入；政策取向；余额宝。
一、余额宝引领下的互联网金融创新。
互联网金融是互联网与传统金融业相结合的新型金融，是在互联网时代对传统金融的创新与发展。当前互联网金融主要是以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以Ｐ２Ｐ（ｐｅｅｒ ｔｏ ｐｅｅｒ）为代表的借贷平台三种模式［１］。自从２０１３年６月阿里巴巴旗下的支付宝公司推出余额宝产品，互联网金融成为近期乃至“两会”的热点话题。根据相关功能设计，“支付宝”用户可将支付宝里的钱随时转入余额宝，余额宝里的钱会自动购买天弘基金旗下的“增利宝”货币基金。同时，用户又可随时使用余额宝内的资金，用于消费支付和转账等，一旦余额宝内的资金被使用就相当于对“增利宝”货币基金的赎回。“增利宝”货币基金是天弘基金和支付宝公司联手打造的一项与余额宝自动挂钩的货币基金，目前天弘基金由“支付宝”的母公司阿里巴巴控股［２］。虽说余额宝的投资收益视天弘“增利宝”货币基金的经营业绩而定，但由于余额宝收益中绝大部分来自对银行协议存款的投资［３］，投资方式稳健，风险较小，自正式投入使用以来，收益率均为正数且远远高于银行同期活期存款利率。余额宝的推出引发了新一轮的互联网金融热：百度、腾讯、苏宁等互联网公司纷纷与基金公司合作，推出了类似金融产品。这些类余额宝产品如雨后春笋般生长起来，它们瞄准的目标都是用户的“小额活钱”，实质都是由互联网公司推出“现金管理”业务。显而易见，余额宝的出现将基金电商化推向一个高潮。
机构推出的各种“类余额宝”产品已有数十种，品种繁多，令人眼花缭乱。不少市场人士直呼，国内互联网巨头将悉数参战现金管理市场，互联网金融进入“战国时代”［４］。那么，与传统金融产品相比，余额宝等新兴互联网金融产品有哪些创新点呢？笔者认为，其创新点主要体现在大众化、民主化、便捷化、透明化四个方面。
一是大众化。与传统货币基金不同的是，天弘增利宝的销售起点是１元而非１０ ０ ０元，适合于在支付宝中留剩小量余额的客户［５］。按照支付宝约８亿注册用户来计，若平均每位支付宝用户往余额宝内转存１元闲置资金，那么余额宝将会有８亿元的资金沉淀。对于公募基金而言，８亿数额不可谓不大［６］。余额宝的过人之处就是较好地运用了经济学中的“长尾效应”（Ｌｏｎｇ Ｔａｉｌ Ｅｆｆｅｃｔ）。“头”（ｈｅａｄ）和“尾”
（ｔａｉｌ）是两个统计学名词。新竞争力从人们需求的角度来看，大多数的需求会集中在头部，而这部分我们可以称之为流行，而分布在尾部的需求是个性化的，零散的小量的需求。而这部分差异化的，少量的需求会在需求曲线上面形成一条长长的尾巴，而所谓长尾效应就在于它的数量上，将所有非流行的市场累加起来就会形成一个比流行市场还大的市场。普通人手中的闲钱在巨大的资本市场上只是末端毫不起眼的小尾巴，余额宝利用网络优势将这些小尾巴整合起来却形成了超乎想象的规模优势。
二是民主化。余额宝通过互联网金融技术，改变个人投资者长期以来受制于投资机构的被动性，增加了公众在财富管理需求上的话语权和选择权。在这一过程中，高度分散化的客户群特征，也促使包括余额宝在内的金融产品的设计者，更多地去挖掘客户的体验，倾听他们的投资诉求，从而由内到外地实现个体客户最终决定产品设计的“民主化”［７］。
三是便捷化。投资者在余额宝开户的流程非常方便，基金销售过程中必需的身份证、银行开户账号等用户资料直接由支付宝提供给天弘基金。但在此过程中，用户个人并没有在天弘基金直接开设账户，也不拥有独立的天弘基金账户密码，用户也不像在其他传统渠道购买基金时那样，需要阅读风险提示和进行风险承受能力测试［８］。而且余额宝实行的是Ｔ＋０模式，用户可随时使用余额宝内的资金，在储蓄与基金之间的相互转化不仅没有时差还没有手续费，对用户而言相当便捷。
四是透明化。余额宝的宣传口号是“会赚钱的支付宝”。用户通过客户端可随时查看自己的资金余额、当天收益情况、资金使用及来往情况等。余额宝的高度透明性，打破了传统金融理财产品运行周期（按月计周期）较长、收益详情不能及时送达理财用户、理财账户关联度差的桎梏。
二、余额宝对现有刑法条文的挑战。
余额宝虽然因金融创新在短时间内吸引了众多用户、凝聚了巨额资金，但这种民间融资行为却涉嫌违反刑法中的三个罪名，分别是第一百七十四条的擅自设立金融机构罪、第一百七十六条的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条集资诈骗罪。
一是涉嫌构成擅自设立金融机构罪。根据《刑法》第一百七十四条，该罪是指，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。擅自设立金融机构罪的立法目的是通过对金融机构的准入机制的刑事保护来维护国家金融秩序。这是因为，金融机构作为联结国民经济的纽带，必须由国家掌控。若不经批准擅自设立金融机构，必然削弱国家对金融秩序掌控，甚至造成金融秩序失控，最终影响国民经济的发展。余额宝通过向超过５０００万的客户“高息吸储”，并把客户存在余额宝账户上的钱投资于基金，已享受了商业银行的待遇，却无需理会商业银行在资本充足率、核心资本充足率、准备金计提与存贷比等方面的监管要求，及在账户、结算与反洗钱等业务操作中的合规要求［９］。因此，其本质上已成为一家未经国家主管部门批准成立的“商业银行”，涉嫌构成擅自设立金融机构罪。
二是涉嫌构成非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第一百七十六条，该罪是指，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。由于《刑法》第一百七十六条的规定过于笼统，最高院又于２０１０年制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（１）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（２）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（３）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（４）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《解释》第二条又规定“以委托理财的方式非法吸收资金”系非法吸收公众存款罪的一种表现形式。对照以上条文，如果硬套的话，不仅仅余额宝，几乎所有民间融资都可被认定为《解释》中的非法吸收公众存款行为。
三是将来还有可能涉嫌构成集资诈骗罪。根据《刑法》第一百九十二条，该罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大。另根据《解释》第四条的规定，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于，集资诈骗罪的行为人对集来的钱具有非法占有的主观目的，例如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还；携带集资款逃匿；将集资款用于违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金；拒不交代资金去向，逃避返还资金等。目前，余额宝虽然表面上运转良好，尚未出现上述情况，但行内人知道，支付宝学的是全球在线支付巨头美国ＰａｙＰａｌ公司。ＰａｙＰａｌ早在１９９９年就推出了将ＰａｙＰａｌ账户余额投资于货币市场基金的模式，２０ ０ ０年年化收益率达到５。５６％，却最终于２０１１年６月清盘关闭，原因是收益率过低，引发了大规模赎回［１０］。因此，难保余额宝将来遭遇资金链断裂时不陷入集资诈骗的泥潭。
三、二次违法性原则下的刑法尴尬。
（一）刑法中的二次违法性理论。
上述三个罪名有一个共同的特点，即均为法定犯。刑法中的法定犯（又称行政犯），是指违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯的特点在于，其原来都是没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济、行政法律规定中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定，而后在修订的刑法中予以吸收而被规定为犯罪。理论上通常认为，法定犯的最大特征在于其“二次违法性”［１１］。也就是说，在现代社会存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成一个完整的法律体系。在这个法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，始终处于保障法的地位。某种行为如果能用其他部门法调整，就不能动用刑法［ １ ２ ］。如果一个行为未违反其他部门法，就根本谈不上构成犯罪。下面，我们就以行政监管为主线，民事法律关系为辅线，探讨余额宝是否存在民事与行政领域的“第一次”违法。
（二）余额宝中的民事法律关系。
余额宝是支付宝公司针对支付宝账户余额推出的一项增值服务，用户可以把支付宝里的余额转入余额宝，被确认后即视为买入了天弘基金公司旗下的“增利宝”货币基金，可以获得比银行活期存款利息高很多的收益。在余额宝的设计中存在三方法律主体，即支付宝公司、基金公司、余额宝客户，其中，基金公司将自己的基金产品嵌入到余额宝中，是基金的销售者；余额宝客户自动购买和持有余额宝嵌入的基金产品，是基金的投资人和受益人；而支付宝公司则是基金买卖双方客户资源的中介人和第三方支付工具的提供者［１３］。由此可见，委托理财关系只存在于基金公司和余额宝用户之间，支付宝公司仅是资金中转站，并未与余额宝用户形成委托理财关系。虽然余额宝以“会赚钱的支付宝”为宣传口号向不特定的人募集资金，但用户的资金进入余额宝后立即以申购基金的方式转入天弘基金名下。支付宝既未实际占有用户资金，也未对用户资金进行投资理财。
（三）余额宝中的行政法律监管。
余额宝横跨资金第三方支付和基金投资等不同金融细分领域，也相应要受到多个行政法规和不同行政部门的监管：作为第三方支付业务，要受到央行的监管；作为基金销售，要受到证监会监管［１４］。
在第三方支付业务方面，中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等法规，对第三方支付机构的市场准入、业务规范等内容进行了规定。根据相关规定，非金融机构提供支付服务需要按规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。２０１１年９月１日是第三方支付机构获得许可证的最后期限，逾期未取得的企业将不得继续从事支付业务。在此背景下，支付宝公司于２０１１年５月２６日获得了央行颁发的国内第一张《支付业务许可证》［１５］。因此，在第三方支付方面，支付宝公司符合现行行政监管要求。
在基金销售方面，２０１１年《证券投资基金销售管理办法》实施，证监会陆续开放了基金第三方销售与支付牌照，允许银行、基金、证券等金融机构外的更多第三方企业参与，以促进基金业电子商务化发展。在此背景下，支付宝公司于２０１２年５月１１日获得了证监会颁发的基金第三方支付牌照，正式为基金公司和投资者提供基金第三方支付结算服务［１６］。
此外，在２０１３证监会最新公布了《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》，明确规定了第三方电子商务平台和基金销售机构的备案要求、服务责任、信息展示、投资人权益保护、第三方电子商务平台经营者责任、账户管理、投资人资料及交易信息的安全保密、违规行为处罚等内容。在余额宝与天弘基金的合作中，支付宝作为第三方支付机构，只需遵守上述法规的相关要求，尤其是要对投资人的信息和账户进行审慎管理，保证基金销售结算资金的安全，就不会有太大的问题。
行政法律监管中，争议较多的仍是余额宝的“类存款业务”。有观点认为：按《证券投资基金销售管理办法》第二十八条要求，公司基金销售支付结算业务账户应当与公司其他业务账户有效隔离，以防止公司利用基金结算变相经营存款业务。而余额宝与支付宝无缝的划转便利，且未对外明确二者账户的独立性并游离于既有银行监管之外，可能埋下二者是否存在足够有效隔离的隐患。这样，支付宝通过一道内部并不透明的划线，突破了横亘于第三方支付公司所不能逾越的存款业务红线［１７］。笔者认为，上述观点值得商榷。首先，根据前文对余额宝民事法律关系的分析，虽然支付宝账户内的余额可与余额宝实现无缝对接，但资金进入余额宝后立即以申购基金的方式转入天弘基金名下，支付宝也好、余额宝也罢，它们起到的均是第三方支付的通道作用。既然不实际占有，也就不存在所谓的“类存款业务”。其次，此类金融产品的诞生和迅速发展，与监管部门的宽容分不开的。目前，中国真正面向普通投资者的合理投资方式不是太多，而是太少。余额宝等互联网金融创新为投资人提供了更多的投资理财选择，如果能以此倒逼中国银行业改革，也不失为一次面向金融市场可持续发展的积极探索。
综上，余额宝在基本面上未出现民事或行政违法现象，虽然在某些行政监管领域存在争议，但至今为止未有行政机关对其作出违法认定或处罚。因此，虽然对余额宝涉嫌违背刑法规定的声讨振振有词，但根据二次违法性原则，刑法介入尚无依据。
四、刑法介入互联网金融的政策取向。
那么，是否意味着刑法要彻底放弃对余额宝等互联网金融创新领域的法律监管呢？笔者认为刑法作为法律保护的最后一道屏障，彻底退出是不现实的，关键还是一个度的把握。在互联网金融的刑法规制方面，我们应把握以下几个原则：
一是坚持二次违法性原则。一方面，对构成行政违法的同时又构成犯罪的，应坚决予以刑事打击。这也是不少金融行政监管法律法规对刑法的具体要求。以擅自设立金融机构罪为例，《商业银行法》第八十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”《非法全融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十三条规定：“擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两项规定均是行政法律法规呼唤擅自设立金融机构罪介入的具体表现。另一方面，对是否构成行政违法存在争议的行为，在行政机关未做出违法认定之前，即使涉嫌违反刑法条文，刑法也不能提前介入。其理由正如大塚仁所说：“只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护，这样的关系叫做刑法的第二次性质或者补充性质，刑法的适用必须慎重并且谦虚。”［１８］。
二是坚持公平原则。以余额宝为例，刚才我们虽然对其行政违法与否存在较大争议，但根据二次违法性原则，刑法不能轻易介入。但是否所有已定罪的非法吸收公众存款行为都事先经过了行政监管部门的违法性认定呢？如果答案是否定的，那刑法就有选择性打击之嫌。也有人认为，选择性打击是法治社会必须付出的代价。因为无论在什么领域，绝对公平只能是理想目标，法律也一样，现实中的法律只能最大限度地追求相对公平。话虽不错，但另一方面，在只对部分非法吸收公众存款犯罪行为追究刑事责任的时候，此种选择性司法被一些人指责为刑事报复的工具［１９］。而且法律历来强调“法不强人所难”、“法不责众”。如果刑法中的某个条文能让广大民众动辄入罪，那么，这项规定就不是一个顺应社会发展规律的“良法”。众所周知，在民营经济发达地区，民营企业要发展就要启动资金和流动资金，但由于民营经济从正规金融机构难以获得必需的资金，只能进行民间融资。在这些地区，民间集资呈普遍状态，其中非法吸收公众存款案件比例较大。鉴于此，笔者认为，在民间融资领域，非法吸收公众存款罪等罪名应采用逐步退出的方法，刑法应尽量减少对民间融资的介入，尽量让其他部门法去调控这部分市场。
三是要坚持鼓励创新原则。经济学中有一个概念叫“鲶鱼效应”：沙丁鱼生性喜欢安静，追求平稳，在长途运输中容易缺氧死亡。为提高沙丁鱼的存活率，渔夫往往在装满沙丁鱼的鱼槽里放进一条好动的鲶鱼故意搅局，加速沙丁鱼的游动，这样沙丁鱼缺氧的问题就迎刃而解了。这就是著名的“鲶鱼效应”，即采取一种手段或措施，刺激一些企业活跃起来投入到市场中积极参与竞争，从而激活市场中的同行业企业。余额宝等互联网金融产品之所以引起热议，就是因为它就像跳进金融市场的一个搅局者，它将对利率市场化起到倒逼作用，银行要想留住自己的客户，除了开展金融创新，提高服务质量外，向储户提供一定具吸引力的利率标准也是不可少的［２０］。余额宝的“鲶鱼效应”有利于推进我国举步维艰的金融市场改革，有利于促使银行这些体制内的沙丁鱼们在进行自我反省的同时更好地提高服务质量和创新意识。从鼓励创新的角度上说，刑事政策也宜以适当宽松为主。
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