我国商业银行危机处置与存款保险立法模式选择
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2014（1）-0024-06
党的十八届三中全会明确要求“建立存款保险制度，完善金融机构市场化退出机制”。有关商业银行危机处置和存款保险法律制度建设问题，已日益引起法制部门、监管机构、法学界、中介机构、商业银行的重视。2013年5月24日，国务院批转发改委的《关于2013年深化经济体制改革重点工作的意见》明确要求：推进制定存款保险制度实施方案，建立健全金融机构经营失败风险补偿和分担机制，形成有效的风险处置和市场退出机制。政府机关与社会组织主持或参与处置商业银行危机，具有一定的强制性和公共性，因此法律法规应当明确：哪些利益需要重点保护，为什么要保护这些利益？当不同的关联利益发生冲突时，如何确定优先利益？在此基础上，有关法律法规以何种位阶、形式和手段来保护这些利益？有关商业银行危机处置的立法是个系统工程，应当与有关商业银行经营信息收集与核查、早期纠正、风险处置、金融稳定机制有机衔接，并着重处理好与现行《企业破产法》及相关司法解释的关系。
一、商业银行危机处置的价值定位
法律不可能保护所有的社会利益，价值评判是法律制度的基石。任何完整的法律规范都以实现特定的价值观为目的，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断。商业银行危机处置时，法律规制应当实现的价值追求主要有四项目标：
（一）公平正义
尤士丁尼认为：正义是使每个人各得其所。伦理学大师罗尔斯指出：正义是社会制度的首要价值，正义观的特定作用就是指定基本的权利义务，决定恰当的分配份额，正义观的作用方式必然影响到效率、合作和稳定的问题。法的首要价值在于实现社会正义。但是，正如凯尔森所言：“不存在所有人皆幸福的‘公正’秩序”。在商业银行危机处置中，各种利益诉求千差万别，公平地对待债权人是社会正义价值在商业银行退市法律领域的反映和要求。古罗马十二铜表法开创了债权人权利平等的清偿制度。发展到近代，在现实主义法哲学思想影响下，美国产生了破产损失分担主义，要求破产法律也要公正善待债务人。2005年修正的美国破产法完善了债务人破产免责和财产豁免制度，重申政府不得因破产而歧视债务人。我国《企业破产法》立法指导思想也明确公平保护各方当事人利益。在商业银行危机处置中，既要通过危机处置程序和破产偿债程序公平保护债权人的利益，又要通过特殊的资产转移保护机制，减少债务人资产贬损和负面溢出效应，合理促进社会金融资源的再配置。
（二）公众优先
商业银行向众多客户提供贷款，对经济活动具有十分重要的积极作用，具有典型的社会性。公众存入商业银行的资金归属于储户所有，当客户资金通过商业银行经营活动后形成了银行的信贷资产，两种权益的性质在法律救济途径上存在重大差异。由于信息不对称，商业银行的存款人处于弱者地位。商业银行危机爆发后，资产变现能力差、价值缩水严重。一方面，危机银行存在“逆向选择”和“道德风险”的可能性；另一方面，储蓄存款难以在银行剩余资产中得到全额兑付，必然产生损失，极有可能引发挤兑。对于商业银行经营中的不同权益种类及相关纷争，立法者如何进行调和或者选择，这是必须解决的基本问题。法学家博登海默曾指出：“对相互对立的利益进行调整以及对他们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。”有的法学家主张，可以通过赋予某些公众团体以法定权利、法定权力和优先权来实现对公众利益的保护。 2010年9月，刚刚成立6年的日本振兴银行破产倒闭，根据日本存款保护法第74条规定，政府指定日本存款保险机构全面接收和处理日本振兴银行破产事宜，启动被称为PAY OFF的存款限额保付制度，使存款人的存款受到上限为1000万日元本金及其利息的保护（超出部分客户自行承担损失）。商业银行经营具有社会性，对其储蓄客户的个人利益保护应当放在整体性、区域性、系统性的社会利益之中进行考察，尽可能少地损害整个利益体系的完整。为了保护存款人利益、维护金融体系稳定等社会公共利益，在商业银行破产处置时应当先行实施风险处置，合理背离“同一级别债权人按比例清偿”这一普通破产法的核心原则，对债权人给予差别待遇。
（三）秩序稳健
秩序系指在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序价值构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。秩序的维系在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。法律是秩序的象征，又是建立和维护铁序的手段，法律的目的就是创设一种正义的社会秩序（just social order）。破产法律制度，既是解决债务纠纷的机制，也是重新配置资源、恢复正常经济秩序的重要途径。秩序稳健是金融业发展的基本条件。商业银行风险爆发潜藏着较大的负外部效应，有关风险因素容易在经济主体之间、金融机构之间交叉传导，破坏既有秩序的连续性和均衡性，危及金融稳定。维护金融秩序根本上就是维护金融稳定，处置商业银行风险，应当着重阻断金融风险大规模传导、防止金融市场功效中断、维护金融秩序、社会秩序和公共利益。因此，当商业银行风险爆发时，应当由外部机构（如存款保险机构）及时承接有关金融功能，稳定市场信心。
（四）效率价值
效率是社会的美德，是社会发展的基本价值目标。迟来的正义非正义，现代社会的法律，无论是实体法还是程序法，都有（或应当有）其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。效率目标也是公正价值的必然要求，公平只相对于生产力的状况和效率的提高而言，能够促进效率的最大限度地提高，是公平的本质内涵；反之，不能促进效率提高的，即使从道德上看是进步的，也不能是公平的。破产处置制度中，应当尽快处理债务人资产，使债权人获得清偿，让债权债务关系尽快解除，恢复相关债务主体的行动权利能力和债权人的资源使用能力。 对于商业银行风险处置而言，如果风险资产不能及时转移，破产受理久拖不决、破产审理遥遥无期，就会导致金融资源浪费，债务人剩余资产急速贬损，产生巨大的“冰棍效应”。显然，将金融业务风险处置的效率性要求归责于法院是不科学、不现实的。实现危机处置的高效率，需要充分发挥商业银行风险处置前置性措施如存款保险、储蓄客户迁徙、金融业务转移等方面的优势。
二、商业银行危机处置的法律规制现状和主要问题
商业银行风险爆发后，需要进行两个阶段的处置，第一阶段是风险处置阶段，主要实施早期纠正、危机处置、公众权益保障和金融功能维护；第二阶段是清算退市阶段，包括自主清算、行政清算和破产清算三种方式，通过清算，公平分配财产，消灭主体资格。风险处置和清算退市是两个相互关联但又各有侧重的处置阶段和程序，分别由不同的机构负责组织和实施。在我国现有法律体系中，清算退市尤其是破产阶段的法律体系已基本完备，而风险处置阶段的法律法规体系尚未有效建立。
（一）整体而言，商业银行破产环节已基本实现“有法可依”
商业银行进入破产程序，关键是要解决债务清偿和人格消灭问题。新修订的《企业破产法》适用范围已扩展到了所有企业法人，配套的司法解释已经公布或正在制定，当前规制商业银行破产程序已基本实现“有法可依”。
1、从法律规范体系看，规制商业银行破产程序的法律渊源丰富，层次分明，具有较好的适用性。当前，我国规制商业银行破产处置的系列法律渊源包括法律法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件，主要有：《民法通则》、《公司法》、《外资企业法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》和《企业破产法》等法律，以及《外资银行管理条例》、《金融机构撤销条例》等行政法规，《紧急贷款管理暂行办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等部门规章，最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定》（系列）、《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》和《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》等系列司法解释和规范性文件，能够有效落实风险处置和破产清算的相关措施。
2、从适用范围看，商业银行作为企业法人，其破产当然受《企业破产法》规制，无须另行制定专门破产法。我国商业银行依据《公司法》设立，自担风险，自负盈亏，自然也可能面临破产清算的问题。从美、俄、英、德、法、日等国的破产法结构来看，各类企业的主要破产程序大体类似。美国破产法规定，美国国内保险公司、银行、信用合作社、住房贷款协会或股票经纪人和商品经纪人，或依《联邦存款保险法》规定的投保银行等类似机构的破产，都属于美国破产法规定的破产主体。我国《企业破产法》的调整范围包括：一是按传统标准划分的国有企业、集体企业、具有法人资格的私营企业、外商投资企业；二是实行市场经济体制以后新设立的公司法人。该法对企业重整、和解和清算程序作了全方位规定，能覆盖商业银行破产程序需要，因此没有必要另行制定《商业银行破产法》或者《商业银行破产处置条例》。《企业破产法》起草组对此早就明确：“就（金融机构）这类企业的破产专门制定破产法，既不可能，也不符合立法的经济性原则，而且本法规定的相关原则与程序对这些企业也是适用的。”
3、从破产程序启动看，《企业破产法》规定的破产原因明确合理，商业银行破产退市标准具有可操作性。启动破产程序包括三个基本要素，一是达到什么界限或标准可以申请破产，二是哪些主体有资格申请破产，三是法院审核后受理破产。为维护债权债务关系的稳定性和社会经济秩序的正常运转，防止债务人欺诈或恶意破产，破产程序的启动一般都由法律予以规制。关于商业银行破产启动程序，当前法律已规定了三个标准，前两个是《企业破产法》第2条规定的“资产负债标准”和“流动性标准”，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以启动破产程序。第三个标准是关于危机商业银行的停业、接管、重组、撤销关闭的“监管性标准”，即《商业银行法》第64条和《银行业监督管理法》第38条规定的“监管性标准”，它与《企业破产法》第134条规定的“三中止”措施和监管机关破产申请资格结合起来，构成处置当局接管危机商业银行并申请破产的法律适用链条。有学者认为该标准量化不足，会导致监管自由裁量权过大，同时又担心指标量化会给监管灵活性造成障碍。其实，法律在行政自由裁量权面前应当保持一定模糊性，“用一项精确的法律代替一项模糊的法律，并不一定能使一个社会更接近法治理想”。为防止危机银行和相关地方政府部门“逆向选择”等道德风险，在金融风险处置实践中应保持一定的“建设性模糊”，以促使金融机构更加稳健经营。
4、从企业职工安置角度看，新的历史条件下，银行破产不应当由行政部门或清算机构承担职工安置工作。企业破产了，职工就需要重新就业。在社会主义市场经济体制尚未确立前，包括金融机构在内的国有企业承担着职工生活、就业、医疗、住房等社会保障责任，因此，银行破产后职工安置往往成为清算工作重点之一。2005年9月，最高人民法院明确受理证券公司破产的条件之一就是“职工已经安置或有切实可行的职工安置方案”。但是，随着社会主义市场经济体制的基本确立，社会化养老保险和医疗保障体系的逐步建立，所谓“国企”职工安置的宏观背景不再存在，商业银行基本上都进行了股份制改造，主管部门和清算机构都没有义务再承担安置银行职工的责任。企业进入破产程序后，其剩余财产的索取权属于债权人，在支付职工原有相应工薪报酬后，企业职工不应当再对破产财产享有权益，否则，就是对债权人的不公正，是对债权人或有财产的侵占。事实上，为与职工权益保障社会化相适应，除债务人提请破产的情况外（《企业破产法》第8条第二款），新修订的《企业破产法》没有将妥善安置职工作为企业破产受理的前提条件。新的形势下，《企业破产法》着重解决的是职工欠薪问题（《企业破产法》第10条、48条、113条）。2009年6月，最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》要求，对于职工欠薪和就业问题突出等敏感类破产案件，人民法院要及时向当地党委汇报，争取当地政府支持。无论是破产法还是司法解释文件，都没有规定或要求风险处置部门和法院承担安置职工的责任。 5、从破产清算主体看，存保机构担任被处置银行的破产管理人具备法理基础和制度可行性。我国《商业银行法》规定：商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门成立清算组进行清算。另一方面，《企业破产法》规定，“与本案有利害关系”的不得担任管理人。《企业破产法》起草组认为，从执行职务的公正公平考虑，利害关系人担任破产管理人的问题，可通过提供相应担保、并由人民法院裁定加以解决。《企业破产法》第134条的规定也使存保机构进入破产清算组具备潜在可能性。而且，存保基金是为处置危机银行的风险、主动承担风险损失而代位成为债权人的，与商业银行经营过程中形成的普通存款债权性质根本不同，它具有行业共益性，是行业共同承担风险责任的体现，由存保机构实施风险处置和破产清算具有行业公信力。存保机构作为最大债权人，具有管理好资产的内在激励，同时又具有专业处理能力，因此，存款保险机构应当能够充任破产管理人。在操作层面上，可以在存保机构内设立专业化的破产处置部门，承担风险处置和破产管理人相关业务。
（二）商业银行风险处置中的制度缺陷和问题
处置商业银行风险，需要解决的问题主要有：偿付储蓄存款本息、保护特殊金融服务功能、维护金融稳定以及为进入清算退市阶段预作准备等。目前有关制度缺陷主要表现在：
1、存款保险基金缺位，金融风险可能转化为财政风险和通货膨胀风险。商业银行发生危机后，必须尽快进行有效处置，以防止危及金融业的整体稳定。处置的关键是支付问题，即谁最终“出钱”。按照“谁受益谁买单”的商法原理和外部溢出理论，银行业风险应当由银行业买单。在缺乏存款保险制度的条件下，银行业危机爆发后，人民银行提供再贷款收购危机银行的个人债权。实践中，人民银行向地方中小银行提供紧急再贷款，一般要求由地方政府提供担保，大部分最终转化为地方债务。对于一些财力单薄的地区来说，这无疑是雪上加霜。即使最终由人民银行或者中央财政承担，归根到底都是运用财政资源来解决金融风险，由全体纳税人买单。这样，金融风险就有可能转化为通胀风险和财政风险。
2、不同类别的存款债权保护不公平，偿付政策不一致。目前我国对存款债权的偿付政策主要有两种：一是个人存款全赔、机构存款不保。《金融机构撤销条例》和《商业银行法》均规定，被撤销（破产）的金融机构清算财产应当优先支付个人储蓄存款的本金和合法利息，而机构存款往往只作为普通债权对待。二是四部委规定打折收购，与此前法律法规的规定不一致。2004年四部委的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》及随后的补充通知规定，对于2004年9月30日后发生的同一个自然人债权，金额累计10万元以内的全额收购，超过10万元的部分打折收购。这在事实上已经突破了《商业银行法》和《金融机构撤销条例》的全额偿付的相关规定。在当前偿付体制下，对剩余存款债权缺乏自救性保障措施。当危机银行资产不足以支付个人储蓄存款本息时，危机银行和风险处置机构如何处理、对其他存款客户和债权人权益如何予以救济等问题，当前的法律规范没有做出明确规定。
3、缺乏过桥机制，金融服务功能中断危及金融稳定。商业银行危机爆发后，需要予以特殊保护的金融资产或功能主要包括：（1）社会公益类贷款。包括助学、支农、中小微、科技创新支持等方面贷款；（2）公共金融功能。包括结算清算、代发工资、代理收费等；（3）保管业务。包括第三方存管、保管箱、基金托管、信托保管、保险保障基金托管等；（4）通道业务。如代理销售理财产品；（5）资产管理业务。如代客理财业务；（6）同业市场持续发生的交易行为。当问题银行发生风险后，如何处理上述金融资产及有关金融服务功能，目前的法律法规对此均无明确措施，实践中也是“一事一策”，难以向市场传达一个稳定的处置预期，不利于金融市场功能的持续运行，不利于维护金融稳定。
4、风险处置与破产清算衔接不畅，可能被“翻烧饼”。在当前处置制度下，风险处置向破产清算过渡中存在的主要问题有：（1）风险爆发前，处置主体难以获取和核实商业银行经营风险信息，无法决定最终处置方案，前期的风险处置措施可能会被破产清算行为否决；（2）紧急情况下的风险处置措施，如信贷资产应急处置、公司治理权限、特殊债务的个别清偿与和解等处置行为，没有终局性效力；（3）接管期间，处置主体指导和监督下的股东注资、重组、和解、阻隔对手方提前终止合同等行为的最终效力，没有司法制度予以确认；（4）破产程序中，管理人队伍对银行的特殊金融业务和功能不熟悉，难以实施专业化的风险处置。实践中，最高人民法院以内部报告或通知等方式，对被处置机构实施“三暂缓”，要求地方法院尊重金融风险处置行为。但是，从约束力角度看，在目前的体制下，行政组织的清算始终处于效力待定状态。
三、存款保险机制的主要框架
随着银行业股份制改革的基本完成，部分民营资本和外国资本逐步进入银行业，银行股权结构日益多元化，我国应当尽快建立存款保险制度，以分担风险、行业自救的方式代替政府隐形无限额担保，弥补存保机制长期缺位的不足。央行行长周小川撰文指出：“加快建立功能完善、权责统一、运作有效的存款保险制度，促进形成市场化的金融风险防范和处置机制。存款保险制度要覆盖所有存款类金融机构，实行有限赔付和基于风险的差别费率机制，建立事前积累的基金，具备必要的信息收集与核查、早期纠正及风险处置等基本职责。” 存款保险机制至少应当包含五个方面内容：
（一）体现正向激励的差异化收费体制
存款保险基金由全体商业银行缴纳，但应当实行差别费率。收费金额根据投保银行的风险状况来确定，缴费机制应当对投保银行主动防范风险形成正向激励。为此，存保机构应当具有相应的风险监测、识别和核查职能，按照评估后的银行风险状况，收取存保基金，并及时调整费率。同时，应当明确存保基金和紧急再贷款两道防线的分工。对于中央银行因支持清算、填补存款偿付资金缺口所发放的再贷款等，应当由存保基金在后续收费中逐步归还。 （二）救助成本最小化的早期风险纠正机制
存款保险机构有减轻甚至免除潜在赔付的动力和压力。当投保银行风险“冒头”时，存保机构应当提前介入甚至接管，防止风险进一步扩大，引导或参与股权和债权重组。例如，在日本，存款保险法规定，当银行资不抵债或者无力支付债务时，由金融厅下发接管命令，指定存保机构为“金融整理管财人”接管危机银行，并可向法院申请启动民事再生程序（重整）。
（三）熔断金融风险的过桥机制
存款保险机构具有专业化服务与处置能力，直接参与债务人剩余财产分配，有动力、有压力、有能力做好金融资产托管、移交和处置工作。商业银行风险爆发后，经监管部门决定或指定，存保机构应当设立或推荐过桥银行，对危机银行的特殊金融业务进行优化处理，对其经营网点、业务和客户实施接管或托管，接收危机银行的特殊金融业务，以及相关分支行网点和客户资源。尽力降低问题投保银行的损失，防止金融风险跨机构、款行业、跨地域传染。从监管治理角度看，此项工作不宜由监管部门直接承担。
（四）稳定、平等、限额的存款偿付机制
存款保险机制应当能在存款人与银行之间合理分配风险责任，促使存款人增强风险意识。法律法规应当事先确定偿付的存款范围、对象、比例和方式，明确个人存款和机构存款均同等获偿，统一设定赔偿限额，向存款债权人传达稳定的权益预期，防止“一事一策”造成市场的波动。偿付存款债权后，存款保险机构可以新债权人身份，通过代位求偿权获取被清算银行的资产，从而避免因保护存款利益而妨碍司法公平原则。
（五）综合性、专业性的风险处置机制
存保机构应当设立风险处置专业部门，负责破产清算前的风险处置。该部门应当与存保收费、存款兑付、过桥业务等部门相互独立，以确保其作为清算管理组织的中立性和客观性。进入破产程序时，经法院裁定，可由该处置部门担任破产银行的管理人，负责破产清算工作。例如，美国破产法将破产启动权赋予银行主管当局（即银行许可机构、监管机构和联邦存款保险公司），实践中，近年来美国银行危机处置主要是由联邦存款保险公司主导破产退市进程。
四、基本结论和立法模式选择
（一）基本结论
其一，商业银行破产程序已有法可依，没有必要制定专门性的商业银行破产法律或行政法规。新修订的《企业破产法》适用范围已扩展到了所有企业法人，配套的司法解释已经公布或正在制定，当前规制商业银行破产的法律规范比较齐备，通过当前破产程序可以有序完成危机商业银行退市。
其二，存款保护制度亟待建立，风险处置法律规范亟需完善。当前应当尽快制定存款保险条例，建立功能齐全、监管规范、运作有序的存款保险机制。
其三，应当逐步完善风险处置程序和破产清算程序的衔接。为提高问题银行机构风险处置效果，需要加强司法解释，解决好两个层面的问题：一是在一定条件下，赋予某些风险处置行为终局效力；二是确认存款保险机构可以担任破产管理人。
（二）立法模式选择
建立存款保险机制的立法模式，主要有四种选择：
模式一：修改《商业银行法》，将有关存款保险机制及其与破产退市程序的衔接等内容纳入新修订的商业银行法，有关风险处置环节的具体操作规则，由部门规章予以规制。此模式的缺点是涉及范围广、程序复杂、时间长，且将有关司法条款、监管规则放入专业性法律，从立法技术角度考虑不太合适。
模式二：制定《存款保险法》，全方位规定存保机构的功能、资金、处置、责任分担及与司法程序的衔接等。此模式的优点是，将存保机制的内容进行统一规制，避免立法资源浪费；缺点是，法律的刚性较强，由于缺乏存保实践基础，以法律形式对存款保险进行规制，不能灵活适应实践的发展。
模式三：制定《商业银行风险处置与破产条例》，全面规定商业银行危机处置的主体、程序、方式和资金来源等。此模式可以将风险处置、存保机制和破产程序的内容进行综合规制，强化立法的效益性。但是，按照立法法对行政法规规制范围的规定，监管部门对风险处置行为的规制属于执行性规则，破产程序属于司法范畴，均不宜由国务院行政法规进行规制。
模式四：制定《存款保险条例》+《企业破产法》。国际上的立法趋势和司法实践是以“一般破产法+存款保险机制”立法范式规制银行破产退市。我国当前已有《企业破产法》，可以有效适用于商业银行破产程序，该法第134条为制定与之配套（而非并行）的行政法规预留了发展空间。因此，制定《存款保险条例》具有必要性和现实可行性。
本文认为，为加快建立功能完善、权责统一、运作有效的存款保险制度，促进形成市场化的金融风险防范和处置机制，存款保险制度应当与现有金融稳定机制、司法体制有机衔接，以及时防范和化解金融风险，维护金融稳定。“模式四”符合我国当前银行业发展实际情况、市场竞争规律以及国际上的立法趋势，能与我国司法体制相适应，有利于尽快建立存款保险机制和比较稳定的市场预期。《存款保险条例》运行后，还可与系统重要性金融机构有效处置机制、中央银行紧急再贷款管理机制、金融宏观审慎管理和监管治理机制相结合，为今后健全金融稳定法律体系预留空间。因此，国家宜尽快制定《存款保险条例》，并通过司法实践逐步完善存款保险机制与银行破产退市程序的有效衔接。
