从利乐案看我国“走出去”企业反垄断问题
中图分类号：D922.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）007-0-02
一、案件回顾
2016年11月6日，国家工商总局发布了关于利乐集团的“行政处罚决定书”，高达6.68亿人民币的罚金让人们为之震惊。
该案涉及利乐国际股份有限公司、利乐中国有限公司及利乐包装在昆山、佛山、北京、呼和浩特的有限公司（以下统称“利乐”）六家企业，工商总局从2012年1月立案，经4年多种形式走访调查，认定利乐滥用其在相关市场的支配地位，实施没有正当理由搭售、没有正当理由限定交易，以及排除、限制竞争的忠诚折扣，构成《反垄断法》中滥用市场支配地位的行为。
二、关于利乐
起源于瑞典，利乐成立于1951年，半个多世纪后的今天，我们日常饮用的乳制品和果汁等饮品至少有七成来自利乐，它几乎成为饮品四面体包装的代名词。
由于早期以伊利、蒙牛为代表的新兴乳制品企业正争抢全国乳品市场份额，利乐凭借其先进技术及材料迅速占领市场。在顶峰时期，利乐在我国的乳液包装市场上占比九成以上。
作为“乳业战场背后的军火商”，利乐在享受其于包装行业的垄断地位的同时，招来了反垄断调查。而早在1991年被欧盟以滥用市场支配地位处以近九千万欧元，据当年欧盟的调查，利乐在销售包装设备时强制搭售包材，破坏了包材市场秩序。
早期因我国相关法律体系的不健全，利乐在中国“逍遥”多年，可2008年反垄断政策的出台，工商总局2012年1月对利乐公司立案。其当年在欧的行径，放诸中国，会得到同样的苦果。而据处罚结果来看，这一代价似乎更为惨痛。
三、质疑、调查与严惩
2004年，国家工商总局发表《在华跨国公司限制竞争行为及对策》与在反垄断法出台前学者向琼芳《在华跨国公司搭售行为之反垄断规制》中，曾也对利乐的行为提出质疑。
本案的巨额罚金成为不少人关注的焦点。根据《反垄断法》第47条规定，“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”。此罚单是根据利乐上一段销售的7%来处罚的，这高昂的代价源于利乐的三种排他性竞争行为。
2009年至2013年，利乐在中国“市场支配地位”包括：纸基无菌包装设备市场，份额大于50%；设备技术服务市场，份额居80%以上；包装材料市场，市场份额大于60%。根据美国学者见恩与日本对垄断竞争程度的分类，利乐在该三个市场均为高度集中寡占型。
1.没有正当理由搭售──“来日方长”式营销
2009年至2013年期间，利乐在销售纸基无菌包装设备时对绩效确认期（生产开始后8-12周）设定使用利乐包材或“经利乐认可”的包材。同时限定客户在保证期内也使用利乐包材或“同等品质”包材，可其并未对“同等品质”给出明确的规格参数，尽管2012年将“同等品质”改为“最低规格标准的包装材料”，但也仅仅列出了QSV代码，该代码是利乐内部包材产品的代码。
行业中有人戏谑地将其称为“借灯卖油”，即包装设备以最低优惠“送”给企业，但必须日后使用我利乐的包材，来日方长嘛！
搭售现象经常出现在生活中，手机与耳机，帽子与围巾等，可在利乐案中，??质上是借助其在设备、技术服务市场的支配地位，对用户使用包材施加限制，提高其他包材厂商的竞争成本，损害包材市场的竞争。
2.没有正当理由限定交易──承包上家
目前，包材原纸有牛底纸与白底纸，而后者在成本和性能上更具优势。截至2014年，中国大陆市场仅佛山华新包装股份有限公司及其子公司珠海经济特区红塔仁恒纸业有限公司（统称“红塔”）批量生产销售，其牛底纸每年的产量远大于利乐采购量，但利乐却一直是其唯一客户。
据工商总局调查，利乐2009年开始与红塔“合作开发”牛底纸。2011年，利乐与红塔签署的《谅解备忘录》约定“三年内，排他性地为利乐及其关联公司生产液态包装原纸”。据工商总局分析，红塔在与利乐合作之前就独立获得了生产牛底纸的专利技术，这也是利乐选择其作为原纸供应商的主要原因。可是，将生产技术转化为批量生产能力的制约因素是相当大的转化成本，于是利乐站出来了。因其在包材市场长期拥有超过60%的份额，如此巨大需求促进了牛底纸的批量生产，因此两方达成协议。
可长此以往，下游包材企业的原料来源不足和上游的牛底纸生产厂商会因下游需求不足都会放缓发展。
3.实施排除、限制竞争的忠诚折扣──捆住下游企业的“心”
2009至2013年期间，里了在包材业务上是实行的折扣种类多达数十种，其中追溯性累计销量折扣于个性化目标折扣属于忠诚折扣。除此，公司还有特别折扣与品类折扣。
经工商总局分析，忠诚折扣具有诱导效应。当客户采购量达到或者超过阈值时，会出现采购量增多而总支付却减少的情况，即在阈值附近的实际价格为0或者负数。其直接的后果就是锁定了客户的采购比例或者采购量。通过忠诚折扣，利乐限制了其他包材厂商的正常发展，从而在长期来影响包材市场的竞争与消费者利益。
四、“走出去”企业面临的反垄断问题
随着经济全球化的进一步发展，各国的反垄断法案也日趋完善。利乐作为一家跨国公司在华投资经营，虽以精良的包装技术迅速占领市场，可也因其滥用市场地位，对下游企业人为地设置障碍，限制该行业良性发展，同样会受到我国的法律制裁。
通过利乐一案，我们在赞扬本国反垄断法律体系不断完善的同时，也得将目光放宽些。随着“一路一带”战略的确立，“走出去”政策将得到更深层次的落实，更多的中企将深入欧亚内陆，面临更大的投资风险。在律商联讯与中国法务研究院撰写并发布的《2015年度中国企业“走出去”调研报告》中，东道国政府的反垄断调查与东道国政府的反商业贿赂、环保审查、反欺诈调查推举为中企在境外投资项目遇到政府审查的几大缘由，其中反垄断调查的比率在30%以上。 1.垄断协议
2009年1月世界银行发布公告称，因中国路桥集团、中国建筑工程总公司、中国武夷实业股份有限公司和中国地质工程集团公司在菲律宾公路建设招标过程中出现合谋串通等行为，所以禁止上述四家企业参与世界银行项目的投标。
垄断协议，主要指在企业内部通过订立一系列的协议来达到排除、限制竞争的目的。随着我国对外工程承包能力加强，工程承包招标领域是垄断协议“高发区”，受世界各国反垄断执法机构重点关注。
企业之间的“串谋”投标分为纵向串谋与横向串谋。纵向串谋发生在招标人与投标人之间，实践中多为反不正当竞争法的管辖领域。横向串谋，主要指招标过程中，投标企业之间达成某种协议而预定中标价格或者中标人的一种限制其他竞争者的行为。实际情况中横向串谋有下：退出补偿，企业之间预先签订协定书，预定的中标人将支付“补偿金”给其他投标企业。轮流坐庄，投标企业之间根据未来的招标项目预先规划，提前确立出每个项目的中标人。
事实证明，垄断协议破坏了项目招标的初衷，即通过市场寻找质优价廉的产品或者服务，实现资源的最优化利用。
2.经营者集中（海外并购）
经营者集中反垄断审查（又称集中控制或并购控制、并购反垄断审查等）是指企业在从事投资、并购活动时，有关国家或地区的反垄断执法机构对之进行的是否损害市场公平竞争的审查。①
2010年，吉利控股集团以18亿美元收购沃尔沃。而需要在中国、美国、欧盟、巴西等国家和地区都进行了反垄断申报，吉利在等待反垄断审批的时间就长达4个月。现今全球有过百个国家或地区强制企业进行事先反垄断申报。只有少数地区如英国等采取自愿事先申报制度。
即使各国的申报标准与审查程序不尽相同，可其核心皆为并购是否对市场产生实质性的影响，如有，反垄断执法机构才能进行干预。
3.国有企业的竞争中立原则
竞争中立原则本为澳大利亚的一项国内政策，为了平衡与协调国有企业与私营企业之间的关系与地位。可自2008年后，中国的国有企业在海外并购活动频繁。欧美等国起初以海外并购威胁国家安全为由来拒绝，可随着国家安全审查等国内安全阈也不足以阻挡中国国有企业的进入的时候，竞争中立原则走入政府的视野。欧美率先行动，不难看出，该原则“剑指中国国有企业”。②
就能否将所有的国有企业视为同一集团，进而皆为同一经营者，欧美并没有明确的政策意见。但在具体的反垄断执法中已有将中国所有国有企业，特别是属于同一国资委管辖的国有企业视为一体的趋势。③
2016年3月10日，欧盟反垄断监管机构批准了法国电力公司（EDF）与中国广核集团有限公司之间的一项合作计划，这项计划的内容是在英国建设核电厂。而在欧盟调查时，认定中国广核集团与其他中央企业受中国国务院国资委控制，不应被视为享有独立的经营权，这与中国历来强调的国有企业独立自主、自负盈亏的法律地位完全不同。④
4.“搭便车”式反垄断诉讼
2012年10月11日，继中国光伏企业在美国遭遇反倾销与反补贴调查并被确立为倾销之后，美国光伏企业Solyndra公司提起诉讼，声称中国光伏企业尚德、天合、英利企图在2008-2011年垄断美国光伏市场，认为被告达成垄断协议，在美国市场上以低于成本的非竞争价格销售太阳能电池板。面对此类“搭便车”式的反垄断诉讼，我国企业也应该警惕起来。
实际上，反倾销法更关注于企业行为对于本国相关市场的影响，反垄断法是维护市场公平竞争，维护的是竞争而非竞争者，主要纠正企业的“垄断或意图垄断”的行为，二者立法的目的本就不同。
掠夺性定价的标准是垄断者在相关市场具备可支配市场地位，以排除竞争者为目的低于成本价销售并给相关市场造成了伤害，同时限制对本国企业和外国企业的竞争。构成倾销的要素包括：出口价低于正常价值与生产同类产品的相关产业收到法定损害构成因果关系。正常价格通常是指在一般贸易条件下出口国国内同类产品的价格或第三国同类产品出口价格。只是现实中，正常价值会参考商品的成本，可正常价格的确定并非成本的确定。
反倾销诉讼成功后，仅仅是国家对相关产品征收反倾销税，Solyndra并不会得到直接的补偿。其想得到法院判决反垄断的直接补偿，却受碍于无法承担高昂的举证费用，因此想借“双反”的证据“搭便车”式地赢得反垄断诉讼的胜利。
五、应对方案
随着中国“走出去”战略的进一步实践和“一路一带”战略的提出，中国企业在国际上的竞争力逐渐增强，而同时亚非拉等发展中国家的颁布施行反垄断法。政府、相关企业以及国内的学者都可各尽其力，共同推进企业的走出去步伐的发展。
政府在本国做好反垄断知识的推广，让企业知法、守法。同时积极与世界各国洽谈双边与多边贸易合作协议，多于他国沟通，并就某些政策法规表达己方的意愿。企业自身的补充在反垄断法律领域的空白，面对海外?{查与诉讼时不慌乱，寻找东道国相关反垄断法的专业人员，积极应对。而本国国内学者也要在学术领域深入研究，以理论来支持政府和企业去应对。
注释：
①徐乐夫.“走出去”企业应注意的反垄断问题[J].国际经济合作，2016（9）：42-46.
②黄志??.国际造法过程中的竞争中立规则――兼论中国的对策[J].国际商务研究，2013（3）：57.
③徐乐夫.“走出去”企业应注意的反垄断问题[J].国际经济合作，2016（9）：45.
④徐乐夫.“走出去”企业应注意的反垄断问题[J].国际经济合作，2016（9）：45.
