“超WTO”义务及其对WTO法律制度的影响——中国入世议定书评析（译文）（下）
作者：秦娅 翻译：李辉
（三） 对WTO体制的负面影响
尽管超WTO义务具有上述积极作用，但它们也可能对WTO法律体制产生严重的影响。超WTO义务是以区别待遇的方式施加给中国（或要求中国承担）的——没有任何其他成员被要求承担此类义务。挑出一个WTO成员要求其接受区别待遇的作法有悖于WTO非歧视的基本原则。[130]即使这种超WTO义务本身并未违反WTO各协定中具体的非歧视条款，[131]它们也导致了一种将WTO成员划分为不同等级的局面。对中国的这种区别待遇如果能够有合乎WTO体制的理由支持的话，其正当性是可以成立的。[132]然而，议定书中并没有提供这样的理由。[133]
更重要的是，制定针对个别国家的特殊规则对WTO法治存在着潜在的危害性，而对于WTO体制的有效运行而言，WTO法治正愈来愈显示出它的重要性。
1．WTO法治的概念 (The Concept of WTO Rule of Law)
乌拉圭回合谈判的结果促成了世界贸易体制从强权型和外交导向朝规则型和原则导向的转变。[134]一个建立在规则基础之上的体制需要的是法律之治，而非权力之治。虽然在GATT体制下也存在着某些法治的元素，但只有在WTO成立之后,法治才成为世界贸易体制不可或缺的准则。[135]
WTO体制的许多方面都体现着法治的概念，而WTO体制的规则的统一性和新的争端解决机制可能是这一以规则为基础的体制的最突出的特征。目前，WTO争端解决机制以其强制性的管辖权、争端解决结果的约束力以及上诉机构的设置而成为WTO法治的主要保障。然而，仅仅一个良好的司法机制并不足以保证法治的实现。如同其他任何法律体制一样，WTO法律体制必须具备法治的某些基本要素，以确保其有效的运行。这些基本要素至少应包括：（1）普遍性（法律必须被普遍适用，而非针对社会中的某一特定成员）；（2）透明性（法律必须公示并易于了解）；（3）明确性（法律必须相对清楚明确）；（4）一致性（法律必须在整体上统一一致）；（5）可实施性（法律必须能够被遵行）；（6）可执行性（法律必须被实施执行）。[136]虽然人们对WTO法治的内涵可能有不同的理解，但WTO法治需具备上述基本要素应该是无可争议的。
2．对WTO法治的损害：破坏了WTO规则的统一性
法治的一个基本要求是法律必须被普遍适用，而非针对社会中的某个特定成员，这一要求体现在WTO规则的统一性上，也是乌拉圭回合的主要成就之一。[137]而中国议定书制定了一套仅仅针对一个特定成员的规则，由此也破坏了WTO规则的统一性。如果这一作法在今后的加入实践（例如像俄罗斯、乌克兰这样的主要转型经济国家的加入实践）中继续下去, WTO将会再次变成一个零散破碎的规则体系，并遭受这样一个体系曾给其前身GATT带来的种种弊病。
这里应该说明，针对一个特定成员的规则与针对某些不确定的成员的规则之间存在着重要区别。后者的例子包括对发展中国家成员的区别待遇（某些特殊规则仅适用于具有发展中国家资格的成员）以及诸边贸易协定（其规则仅适用于接受该等协定的成员）。在这些情况下特殊的规则并非针对某个特定的WTO成员，相反，它们普遍地适用于任何满足了一定先决条件的成员，因此与法治的基本理念并不冲突。
3．针对特定成员制定规则的其他危害
中国的特殊义务是中国与WTO成员之间多年谈判的结果。在这一过程中，中国的规则义务显然是被当作与市场准入类似的义务来处理的：它们都是针对特定国家的情况通过“讨价还价”的谈判过程来确定的。因此，在中国的加入实践中，WTO规则义务和市场准入义务之间的区别变得模糊了。
以“讨价还价”的方式来谈判仅适用于特定成员的规则会对WTO法治产生危害性的后果。加入谈判中讨价还价的过程必然以权力为主导，从而产生满足大国特殊利益的加入国的义务。然而，与市场准入义务不同，根据特殊利益集团要求制定的加入成员的规则义务影响WTO法。这些与WTO原则或许一致或许不一致的规则义务可能弱化而非加强WTO多边纪律规范。[138]此外，所有针对加入成员的特殊规则都将成为《WTO协定》的组成部分，因此，为保证WTO法的一致性与完整性，在制定针对个别成员的规则时必须格外的谨慎小心。然而，当这些规则是以“特例”（ad hoc）方式在双边和多边的讨价还价中制订时，审慎和小心就很难存在。[139]如下文所示，针对特定国家制定规则的作法导致了与WTO法治基本要求不符的中国超WTO义务的产生。
（1）缺乏明确性与一致性的特殊规则
以“特例”（ad hoc）方式在加入谈判中制定行为规则很难保证造法所需要的谨慎与小心。因此，议定书中那些旨在改变或扩展现有WTO规则的条款中存在着许多含糊不清、前后不一及缺漏之处就不令人惊讶了。在超WTO条款中也出现了这种问题。例如，议定书中列出了各种有关投资的条款，却没有澄清它们与GATT、GATS和TRIMs之间的关系。[140]这与TRIMs形成了鲜明的对照——该协定明确地界定了它在GATT体系内的位置。[141]另外一个例子是工作组报告第18段有关“平等待遇”的条款，这一条款要求中国无条件地向所有在中国境内的本国与外国企业和个人提供“相同待遇”。该条款不仅在形式上与WTO各协定的国民待遇条款不一致，也与工作组报告的其他内容相冲突。[142]类似的例子还包括议定书关于司法审查的条款，该条款不是简单地确认中国将遵守GATT、GATS和《TRIPs协定》中现有的司法审查条款，而是就行政决定的司法审查规定了一个普遍适用的标准，无论所涉及的行政决定是关于货物贸易、服务贸易还是知识产权。其结果是，我们不能确定对中国而言议定书是否已使这三个协定中的司法审查条款之间的差异失去意义。[143]
（2）难以被遵守和执行的特殊规则
由于超WTO义务是在针对特定成员的基础上谈判达成的，因此就会出现一种倾向，即谈判中一味力争取得可能取得的最为严格的义务，而不会适当顾其实际适用的可能性。要求中国在实施后90天内提供各级政府颁布的所有有关贸易的法律法规、措施的翻译文本就是这样的一个例子。[144]由于前文述及的原因，中国没能履行、而且可能在今后也很难履行这一特殊义务。制订这种难以被遵守实施的规则只会降低WTO法的有效性。
（3）不透明、不易被了解的特殊规则
在工作组报告里，有140多段包含了中国对特殊规则义务的承诺被纳入议定书。 这些承诺分布在长达72页的工作组报告的诸多条款中，其结果是使公众很难确认和跟踪中国承担的全部特殊义务。这种公布方式沿袭了GATT时代的作法。这种作法固然为制定针对加入国的义务提供了很大的灵活性，但却有损于WTO规则的统一性和透明度。中国工作组报告规定并公布了数量空前的特殊义务规则只是凸显了这一问题的存在。
如前所述，与市场准入义务不同，WTO规则义务的修改并非易事。[145]一旦被制定之后，除非通过《WTO协定》所规定的严格的修正程序，针对特定成员的规则是不能改变的。[146]因此，即使这种特殊规则有诸多的不当之处，它们也很可能会在WTO体制内永久地保存下去。
4．对争端解决机制的潜在压力
作为《WTO协定》的一个组成部分，中国议定书可能会对WTO争端解决机制提出一种特殊的挑战。在未来涉及议定书条款的争端解决过程中，WTO专家组和上诉机构必须按照已经确立的条约解释原则对议定书的条款进行解释，且此种解释必须与《WTO协定》之下所有其他可适用的条款保持协调一致。[147]由于“立法”中的缺陷，以及缺乏对议定书特殊规则的制定理由的明确阐释，这一任务的完成可能会十分困难。
议定书对争端解决程序可能产生的潜在压力可以用以下的例子说明。如前所述，议定书将WTO法扩展至有关投资的新的领域——这一领域中目前尚不存在《WTO协定》的法律框架，但却没有说明议定书投资条款与现有的WTO诸协定、特别是与GATT、GATS和TRIMs之间的关系。由此就产生了一些重要的条约解释问题，例如能否将GATT第20条和第21条中的例外规定适用于议定书中的投资条款。在WTO对这些条款没有作出官方解释的情况下，[148]议定书在WTO法中制造的空白只得由争端解决实践来填补。虽然任何的司法裁决都会在某种程度上发挥给法律“补白”（gap filling）的作用，但DSU中明确规定，WTO争端解决程序不得增加或减少WTO成员在各协定下既定的权利和义务。[149]现已有人对以下这种倾向发出警告：即依赖争端解决的裁决来对WTO规则进行补充，或创造可能将WTO带进全新领域的新规范。[150]不幸的是，当专家组和上诉机构须裁决涉及议定书特殊条款的争端时，他们可能不得不这样做。
议定书中有关投资的条款及相关的国民待遇条款显然完全是中国与WTO成员中主要投资国之间谈判的产物，它们既不是多边贸易协定所要求的，也不是中国作为WTO成员履行其一般义务所必须的。虽然这些承诺有助于推进中国外资政策的自由化进程，但制定这种仅适用于中国的特殊投资规则已给WTO法造出漏洞。填补这些漏洞将迫使专家组和上诉机构在司法裁决中制造新的法则，而这并非争端解决机制本应具有的职能。
四结论与建议
中国议定书是第一个为单个成员规定了一套特殊行为规则的WTO法律文件，这套特殊规则中有些背离了WTO有关贸易救济措施的纪律，有些则扩展了现有的WTO规则义务。后一类特殊规则，即所谓“超WTO”规则，所规定的义务超出了现有的多边贸易协定的要求。中国议定书中所有的特殊规则都已成为《WTO协定》的组成部分。
尽管这套独特的规则是对WTO法的一项重要发展，但议定书却对制定这套规则的理由和目的完全沉默。就超WTO义务而言，中国之所以被施加这类义务的原因明显在于中国在世界贸易中的重要性。然而，这一未被说出的“理由”却对WTO法律体制提出了一个根本性的问题：即WTO是否应该根据某个成员经济的重要程度而对其制订附加的行为规则？
超WTO义务规则对世界贸易体制可同时兼有积极和消极的影响。一方面，这种“超WTO”规则要求中国在贸易体制的管理（法治型义务）和外资政策自由化（关于投资和外国投资者国民待遇的义务）方面接受更为严格的义务，从而加强了WTO的纪律和约束。更重要的是，它们要求中国坚持市场经济导向的实践（市场经济义务），以保证中国的经济体制与WTO体制相契合。但另一方面，对一个特定成员课以“附加”规则的做法也损害了WTO法治。对一个以规则为基础的世界贸易体制来说，“WTO法治”这一概念正变得日益重要。中国特殊规则的制定不仅打破了WTO行为规则的统一性（而这种统一性正是乌拉圭回合以来多边贸易体制在法治化进程中的一项重大发展），而且还可能给WTO争端机制带来不利的影响。议定书中针对单个成员的特殊（ad hoc）规则使WTO法出现了漏洞并破坏了其规则体系的一致性，这一问题可能需要专家组和上诉机构通过“造法”(rule making)裁定来解决。但按照WTO的基本文件，这样一种造法的职能并不是争端解决机制所应该具有的，而议定书对制定特殊规则理由的缄默则更增加了解决这一问题的难度。
鉴此，问题最终在于WTO是否应该以损害其法律体系的完整性为代价去制定针对个别特定成员的“附加”规则。[151]对这一问题的回答取决于人们对WTO未来发展方向的态度。针对个别加入成员制订特殊规则的作法属于GATT时代的遗产，它在引导加入国行为方面可能非常有效。但是，认为世界贸易的行为规则可以在针对特定成员的基础上来谈判确定的观念是与一个以规则为导向的WTO体制格格不入的。对于那些认为世界贸易体制应该回到GATT时代的那种更为灵活、较少规则导向的老路上去的人们来说，[152]能够针对个别成员谈判制订义务规则的状况是令人满意的。然而，如果人们相信，世界贸易体制的前途在于法律之治而非权力之治，那么保持WTO法律体制的统一完整性的意义将远远超过施加给特定成员的附加规则所可能带来的额外的贸易利益（相对标准的WTO规则所能带来的利益而言）。
如果加强WTO法治符合世界贸易的长远利益，那麽就应该对现行的WTO加入方式进行改革。[153]考虑到现在还有几十个国家（包括俄罗斯、乌克兰这样的主要转型经济国家）仍在等待加入WTO，这一改革应当从现在就开始着手进行。
目前，超WTO规则或其他特殊行为规则之所以可以针对个别加入成员制订，是因为《WTO协定》第12条没有对申请加入国与WTO之间可谈判决定的加入条件的范围进行任何限制。第12条的有关内容基本上照搬了GATT第33条的表述，而这一条文已被证明是WTO体制中的一个漏洞。在这条规定之下，只要那些在谈判中占主导地位的贸易大国们要求加入国承担特殊规则义务，WTO的行为规则就可以针对该加入成员而改变。如要填补这一漏洞，就有必要对第12条进行修订。但由于《WTO协定》修订程序十分严格，且申请加入方在WTO中没有发言权，修订第12条必将非常困难。[154]
在未对第12条进行正式修订的情况下，WTO可考虑对加入实践规定某些行动指南。[155]有关“超WTO义务”的行动指南可参考以下建议制订：
（1）原则上，不应对任何加入成员施加超WTO义务。具体而言，加入成员不应被要求承担比多边贸易协定届时规定的义务更严格的规则性承诺。
（2）如果由于加入国的某些特殊情况需要背离上述原则，则应该在加入议定书或相关的工作组报告中明确阐述这种背离的理由。此外，议定书应该澄清这些“附加”义务与相关的多边贸易协定中的标准规则之间的关系。提供明确的理由不仅可为专家组和上诉机构在涉及“附加”规则解释的争端解决活动中提供指导，也将有助于更好地实施这些“附加”规则。
（3）如果加入成员自愿在多边贸易协定规范之外的新的领域中承担义务（例如有关投资措施的普遍承诺），此类义务应以“单边承诺”的形式在议定书中单列出来。由于这种单边承诺的性质与诸边贸易协定中的义务相似，因此在WTO法律框架内应以类似于对待诸边贸易协定的方式来对待这种承诺。鉴于DSU对诸边贸易协定的适用取决于同意参加这些协定的成员的决定，DSU如何适用于加入成员的单边承诺应当尊重受约束的加入成员的意愿。[156]
（4）在程序上，所有包含了加入成员特殊义务的条款应以一种集中、系统的方式进行公布，而不是让它们散列在工作组报告的诸多条文当中。例如，可考虑将加入成员的所有承诺集中附录于加入议定书之后。这样一种程序上的简单变更可大大提高WTO特殊规则的透明度，有助于公众对这些规则的了解，从而提高WTO规则制定的质量。
制定仅对个别成员适用的行为准则是GATT时期遗留下来的做法，其在本质上是与WTO的法治精神格格不入的。中国承担的超WTO义务所涉范围之广、数量之多在WTO框架内固然是独一无二的，中国政府显然是出于其自身政策的考虑而接受了这些义务。然而，中国的入世实践使一个基本以规则为导向的WTO体制与一个以权力为导向的加入机制之间的矛盾凸显出来。在世界贸易体制已经向一个新的国际法治的时代迈进的时候，它的加入机制却还停留在GATT时期乐于针对个别国家制定“特殊”（ad hoc）规则的阶段，而这一机制既没有明确的原则进行指导，也没有完善的程序来加以保障，这种内部的不统一必然会阻碍WTO体制的有效运行。因此，在今后的加入实践中再行制定针对个别成员的行为规则之前，WTO的成员们应该对中国议定书所提出的问题及其对世贸制度的影响进行认真的反思。
