德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域
出处：论文网
时间：2006-12-28
五．彼此同意的诉讼解决（方式）
到现在所有被描述的立法变化和改革建议的意义逐渐消失在这一现象的背后：在过去的
二十年里，诉讼结果（局）的协商现象39毫无法律根据地变革了德国刑事诉讼程序。
早在二十世纪七十年代以来就存在这样的可能性：经过被告人的同意，检察机关可以中止诉讼，如果被告人相对地履行了一个由检察机关确定的金钱处罚，通常是：被告人向国库或者慈善机构交纳一定数额地款项（《德国刑事诉讼法》第153a条）。与此相关，实践已经发生了变化，在比较重大的案件中，检察机关和辩护方事先就被告人是否愿意承担作为中止诉讼对价，支付一定数额的款项的问题进行协商。通过这种方式开创（塑造）的那时在德国的刑事诉讼中还是完全陌生的“协商文化”，不久也就遍及作出裁判的领域：辩护方和法院之间协商的是，如果被告人在庭审中对指控作出坦白，他就会获得一个确定的、宽大的刑罚。起初，这种协商是相当秘密的进行的，因为人们至少意识到它很成问题的合法性。作为（以为是）有效率的、节时省力的诉讼解决形式，判决的协商现在已经在德国的历史上获得了很普遍的接受并被公开――即使出于慎重通常在公开庭审之外进行――实践。不管没有事先确定案件重要事实的就作出判决是否符合对于德国刑事诉讼程序来说具有决定性意义的职权澄清原则（Amtsaufkl?rung）的所有质疑（质疑者认为，这种协商解决刑事案件的方式是与审问进行模式的核心原则相冲突的：判决不是建立在努力查明事实真相的基础上，而是基于假定的案件事实和被告人对这种处理的认可上。－－译者），1997年德国联邦法院还是在一个开创性的判决（Grundsatzentscheidung）40中原则上肯定了协商的实践。同时该法院还努力为此提出了应当顾及公平的、公众可接受的协商程序以及内容上适当的、双方合意确定的判决的明确规则。属于这些规则的要求有：不允许置被告人于压力之下；事先进行的协商在公开庭审中予以无保留的公开并予以记录；在坦白的情况下，法院不许放弃“自动的(sich aufdr?ngend )”进一步的确定案件事实；即然被告人情愿坦白，就允许对他作有利的考虑，刑罚也必须保持与罪责相当。41迄今人们可以确认的是，下级法院在日常实践中不仅只是部分遵守了最高法院的规定， 而且还相信，在所有诉讼参与人的合意基础上作出的判决不会遭到质疑，判决的作出如同其内容一样，不受上级法院的监督42。因为，没有证据调查或者部分证据调查之后就一个各方可接受的判决一致地达成妥协的实践，对于参与诉讼的法律人无论如何都预示着节省大量的劳动，因此可以期待，美国“辩诉交易（plea bargaining）”的德国版今后还肯定会在德国的刑事审判庭继续进行下去，只要不是轻微或者日常（例行）案件，对于这些案件法院和辩护方根本不进行协商。借助前面提到的刑事诉讼程序改革讨论草案，支持德国联邦政府的议会党团，现在着手研究很一般形式的协商实践。通过一个新的规定43，应该使得法院和诉讼参与人之间的“诉讼情势的讨论”成为可能。在该讨论中，法院应该能够给出一个“刑罚的上限”。通过这种方式，象如此好的、所有如今流行的诉讼协商形式将可能一蹴而就地被合法化，而不是仅仅在法律上保证、很少得到保障的、德国联邦法院借助它的判例试图实现的诉讼公正和透明（这种协商的诉讼解决方式显示出德国刑事诉讼制度基本方向的根本性变革－－译者）。
结束语
德国刑事诉讼程序在近年来的诸多变化――在这里我自然只能约略地介绍一下――，很难说有一个共同的基础。一个把这些变化联系起来的特征或许是抛弃刑事诉讼的程式化，就象19世纪最初的立法文本所标示的一样，而且，转向一个确实在整体上的行政风格的程序，在这样的情况下，和被告人一样，被害人也可以被吸收进“冲突”解决的程序中，在该程序中，只有用其他的方法不能提出一个各方可接受的解决方案的时候，才需要去澄清犯罪行为的“真实”。同时，以前严格维护的犯罪预防和刑事追诉之间以及秘密警察的信息收集和查明犯罪行为之间的界限，变得模糊了；很能反映这一特征的是，相对于公开侦查，秘密侦查越来越受到偏爱。我不想说，所有这一切都是令人鼓舞的趋势；但是，他们反映了一个国际上可以确定的人们将根本不能阻止的趋势。不过，可以和必须指出的是：只有把在十九世纪艰难赢得的和绝对值得保存的诉讼程序的基本原则，即，尊重所有参与人的人的尊严，尊重他们的自主权和与此相关的公正，转变为新的诉讼程序的现实，这样就会创造出一个同时是现代的、有效率的、真正有传统意识的刑事诉讼程序。
[1] 《德国刑事诉讼法》第160条第2款：“检察机关不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”。
[2] 《德国刑事诉讼法》第244条第2款：“为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对裁判有意义的事实和证据上。”
[3] 参见Sch?fer, in: L?we/Rosenberg, 《刑事诉讼法大评注》（StPO Gro?kommentar,），2003年第25版，第102条，书边编码 1。
[4] 关于当时立法的产生历史，参见Caesar, 《法政策杂志》（ZRP：Zeitschrift für Rechtspolitik），1991年，第241页。
[5] 关于二十世纪八十年代以来，电讯监听严重扩大的实践，参见Albrecht/Dorsch/Krüpe的经验报告，《根据刑事诉讼法第100a, 100b条规定的电讯监听和其他秘密侦查措施的法现实和效率》 （Rechtswirklichkeit und Effizienz der überwachung der Telekommunikation nach den §§100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsma?nahmen），Freiburg，2003年版；Backes/Gusy，《谁来监控电话监听？》（Wer kontrolliert Telefonüberwachung?），Frankfurt，2003年版。
[6] 参见Hilger，《新刑法杂志》（NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht），1992年，第457页的文章。
[7] 这里参见在德国联邦议会印刷品 12/989，58；12/2720，41，46中的联邦政府的立法建议。
[8] 《德国联邦宪法法院判决汇编》第32卷，第54页，第68页以下；第44卷，第353，371页；也可参见《德国联邦法院刑案判决汇编》 第42卷，第372页。
9 《联邦法律活页》（BGBl），1998年第1部分，第610页。（窃听有别于电话监听。电话监听可在电话线上进行，如果放弃使用电话，就不会被监听。但是，不使用电话的人也可能被窃听，这种窃听可以户外进行。这种户外的窃听，在德国俗称小窃听，在私人住宅内的窃听，俗称大窃听。德国于1992年在刑事诉讼法中增列允许小窃听的规定；基于《德国基本法》第13条增加的－－为了侦破重大案件可以对私人住宅进行窃听－－这一规定，1998年7月《德国刑事诉讼法》增列了允许大窃听的规定。－－译者）
10 在1998年到2000年，实际上总共对70宗诉讼的78家住宅实施了窃听；联邦议会印刷品 13/9662, 第4页。
11 德国联邦宪法法院2004年3月3日前作出的判决，参见《新法学周刊》（NJW: Neue Juristische Wochenschrift）2004，第999页。
12 参见德国联邦宪法法院，《新法学周刊》2004，第999，1006页。
13 对与此相联系的（也是宪法上的）问题的基本论述，参见《德国宪法法院判决汇编》（BverfGE）第57卷，第250页。对现今法律状况的概述，参见Eisenberg，《刑事诉讼法的证据法的专门评注》（Beweisrecht der StPO. Spezialkommentar，），2002年第4版，页边编码 1034及以下。（另外，来自犯罪环境或者有前科的卧底者与秘密侦探不同，适用于后者的严格规定，不必适用于前者；身处犯罪群落的卧底者也不同于线人，线人扮演局外的告发者角色，他一般不在犯罪圈子之内，但于犯罪圈子的成员有良好的私人关系，可以凭借该层可信赖的私人关系，进入该圈子。因此线人也可被用作卧底者。他受警方的信赖，有意愿，充耳目，通信息，领奖金。身处犯罪群落的卧底者，也叫刑事特情，或者叫特情耳目，他本身就有一些警方随时可以追究的犯罪行为，警方为了获取更多的犯罪信息和证据，承诺不予追究，以换取更大的侦查利益。而且，建立刑事特情要经过严格的考察、审批并建档，并且专人秘密培养，随着利用价值的变化，培养对象也不断地变更。刑事特情从特情经费中领取奖金。但是在德国耳目和线人[民]不分，都叫Vertrauenpersonen或者 V－Personen－－译者）
14 《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt）第40卷，第211页；第42卷，第139页。联邦法院的理由在于：根据《德国刑事诉讼法》第136条结合第163a条第4款，告知义务可能只有这样的意义：克服被嫌疑人可能的错误――即，面对警察他有义务作出供述。如果谈话伙伴明显不是作为警察的身份，那么如此的错误才根本不会发生。
15 Beulke，《刑事诉讼法》（Strafprozessrecht），2004年第7版，页边编码 481e；Meyer-Go?ner, 《刑事诉讼法评注》（Strafprozessordnung. Kommentar,），2004年第47版，第110c条，页边编码 3。
16 《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt）第17卷，第382页；第32卷，第115页；对此详参 Detter在《新刑法杂志》（NStZ）2003，1上的论述。
17 Windisch. 诉奥地利案，《刑事辩护人》（StV：Strafverteidiger）1991，第193页；Lüdi.诉瑞士案，《欧洲基本法杂志》（EuGRZ：Europ?ische Grundrechte, Zeitschrift）1992, 第300页； Van Mechelen.诉荷兰案，《刑事辩护人》 （StV） 1997, 第617页。关于《欧洲人权公约》所保障的“对质权”问题， 详参Walther, Goltdammer’s Archiv(GV) 2003, 第204页
18 在德国的刑事诉讼法中，没有明确提及“privilege against self-incrimination”, 但是，它被理解为宪法所保障的“公正审判”（“fair trial”）的一部分；参见《德国宪法法院判决汇编》，第38卷，第105，112页及下一页。
19 《德国联邦法院刑案判决汇编》第32卷，第115页；这个判例可能的改变在BGH的《新法学周刊》 （NJW）2003，第74页已经简要提及。
20 在《德国刑事诉讼法》规定第68b条以前，德国联邦宪法法院直接从公正程序的合宪性权利中推导出证人在被询问时利用律师帮助的可能性（《德国宪法法院判决汇编》（BverfGE），第38卷，第105页）。
21 如果犯罪行为人的刑罚不超过一年以下自由刑，就存在这种可能性。如果犯罪行为人已经对《德国刑法典》第46a条意义上的行为后果给予了经济补偿，检察机关也可以根据《德国刑事诉讼法》第153b条第1款不起诉中止诉讼程序。
22根据《德国刑事诉讼法》第153b条第1款以替代处罚（Auflagen）中止诉讼的案件中可能的替代处罚一系列后果的变更排序也表现了同样的思想：通过1999年的法律，补偿犯罪行为造成的损失被提到了替代处罚的最前沿（《德国刑事诉讼法》第153a条第1款第2句）。不过，在实践中，绝大多数的案件被处以向国库或者慈善机构没有变化的支付。
23 《联邦法律活页》（BGBl：Bundesgesetzblatt）2004年，第一部分，第1354页。（德国法律对被害人权利的保护始于1976年5月11日的《暴力犯罪被害人补偿法》[OEG：Gesetz über die Entsch?digung für Opfer von Gewalttaten]。该法实施十年后，为了进一步提升被害人的刑事程序地位，1986年12月18日又通过《改善刑事诉讼程序中被害人地位第一法》[Erste Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahen,简称 《被害人保护法[Opferschutzgesetz]》]，大幅修改了刑事诉讼法，使得被害人由单纯的程序客体转变为积极的诉讼参与人。该法明确规定被害人的权利有：被害人以证人出庭，可以不附理由保持沉默；涉及被害人隐私的案件，法官应裁定不公开审理；被害人有权得知刑事审判结果；刑事诉讼中，被害人有权提供资料辅助检察官；被害人及其律师有权向法院查阅有关案卷；刑事诉讼中，被害人有权出庭与检察官成为共同原告；法官有义务告知被害人的诉讼权利；被害人于刑事诉讼中有权提出附带民事赔偿诉讼；被害人的诉讼费用由被告人承担；犯罪行为人是否对被害人已进行赔偿，应作为法官量刑依据之一。1998年通过增订《刑事诉讼法》第68b条，规定被害人在接受检察官询问时，若明显无法代表自己行使权利，经检察官同意，可以聘请律师协助接受询问。应对实体法上鼓励犯罪行为人和被害人的和解规定，1999年的法律规定，法院和检察机关有义务在诉讼的任何阶段考察双方和解的可能性而且要使得该和解更易于实现。2004年6月24日，出台《被害人权利改革法》[Opferrechtsreformgesetz]），被害人的权利保护，又迈出了一大步。－－译者）
24 对此，参见Weigend，《整体刑法学杂志》（ZStW）2001年第113卷，第271页，第280－283页。
25 在2001年，德国检察机关向地方法院（Armtsgericht）或州法院（Landgericht）只起诉了全年（特别是针对已经知悉的被嫌疑人）大约350万刑事案件的15.6%。诉讼的16.4%是以书面程序通过处刑命令（《德国刑事诉讼法》第407条）解决的。7.2%是根据《德国刑事诉讼法》第153a条的替代处罚（Auflagen）中止的。其余的诉讼是根据《德国刑事诉讼法》第170条第2款由于缺少充分的犯罪嫌疑（34%）或者出于轻微性不附带替代处罚（26.6%）被中止的。
26 参见Diemer在Boujong主编的《卡斯鲁尔刑事诉讼法评注》（KK StPO: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung），2003年第5版，第249条，页边编码 44以下的论述。
27 根据《德国刑事诉讼法》第141条第1款，这是指必要辩护的“通常情况（Normalfall）”。不过，近来的判例要求，也可以在侦查程序进行期间为被告人指定一个辩护人，如果这对于代表他行使权利是必需的；参见《德国联邦法院刑案判决汇编》第46卷，第93页。
28 通说是从如下得出这一结论的：法律明确地赋予了法官（《德国刑事诉讼法》第168c条第1款）和检察官（《德国刑事诉讼法》第163a条第3款第2句）在讯问被告人时辩护人的在场权，而对于警察的讯问，法律并没有规定；参见Wache, 在KK StPO, 第163a条 页边编码 28 处的论述。不过，对于警察被告人（也）可以拒绝陈述，如果或者只要他的律师没有被安排在场。
29 至于“重要性”的判断，检察机关有一个裁量空间，或者说，无论如何是一个宽泛的、法院不可审查的判断空间；参见Meyer-Go?ner （注15），第163a条，页边编码 15。
30 部分刊登在《刑事辩护人》2004，第228页。
31 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第163a条第4款。
32 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第161a条第2款。
33 讨论草案文本中之《刑事诉讼法》第144条。
34 关于法官的讯问，相对于现行法，讨论草案文本的《刑事诉讼法》第168c条第2款甚至可能恶化了辩护人的地位，因为，迄今，即使“危害调查目的”，法官进行讯问也不可能把在场的辩护人排除在外；参见Meyer-Go?ner （注 15），第168c条 页边编码 5。
35 参见讨论草案文本之《刑事诉讼法》第141条第3款：“检察机关可以在前程序期间申请指定辩护人，如果根据第140条第1款或者第2款，不管辩护人参与是必要的。被告人和他的法定代表人也有该请求权。法院根据检察机关的声请指定辩护人。（·····）”。
36《德国联邦法院刑案判决汇编》第20卷，第281页；BGH《新刑法杂志》（NStZ）2002，第161页。（沉默权，在诉讼的任何阶段都可以放弃。即便是被告人在刑事诉讼程序中选择了沉默权，沉默到底，但是临近结束审判的最后陈述权也得保障。也就是说，尽管被告人一直沉默，但是到了最后陈述时，可以不沉默。这种权利行使之后而又放弃的事实，不能作为被告人不可信赖的证据。－－译者）。
37 也可以考虑的是，被告人通过提前出示自己的证据方法和/或者通过向不利证人（Belastungszeugen）发问的方式，把他对案件的观点带入侦查案卷，法院在此案卷的基础上就开庭问题作出决定，被告人试图以此方式阻止法院准予起诉（参见《德国刑事诉讼法》第199条，第203条）。
38 讨论草案文本之《刑事诉讼法》第251条第1款第2项。
39 对这个主题的丰富文献，参见Duttge，ZStW，2003年第115卷，第539页；Schünemann，《德国第58届法律人大会专家意见》第1册，第B1页，1990年；Weider，《毒品交易和公正》（Vom Dealen mit Drogen und Gerechtigkeit），2000年版；We?lau，《刑事诉讼程序中的合意原则――总体改革的主导思想？》（Das Konsensprinzip im Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform?），2002年版；We?lau，ZStW，2004年第116卷，第150页。
40《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt.）第43卷，第195页；对此，参见Schünemann，《Peter Rie?祝贺文集》，2002年版，第525页；Weigend，《新刑法杂志》（NStZ）1999，第57页。
41《德国联邦法院刑案判决汇编》（BGHSt.）第43卷，第195页，第204页以下几页。
42让被告人事先答应，他对法院的裁判不提起法律救济，是不是允许的问题，在德国联邦法院内部是有争议的；参见BGH《刑事辩护人》（StV）2003，第544页和BGH《刑事辩护人》（StV）2004，第115页。
43 讨论稿文本之《刑事诉讼法》第257b条。
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