刑法未遂理论在德国的发展
所有的这一切在此不再作为思考的观点。想对未遂理论继续探索的人，将不会无视最有力的反驳观点：只有流行的主观主义理论能够满足处罚没有预见的，即具体说来没有危险的未遂的刑事政策需求[83]。当扒手把手伸进他人的空口袋[84]，用未上膛的枪实施的杀人未遂真的都不应该赎罪吗？必须承认的是，这里存在着一些重大的问题，因为这种只重视客观具体危险的看法，使得许多原本具有可能达于既遂的实现性但最后由于阻碍的情形而没有完成的未遂，由于没有造成具体的危险从一开始就注定是不罚的[85]。
尽管如此，人们也不应出于刑事政策的原因而回避可罚性向客观危险行为上的追溯。首先可以肯定的是，处罚即便没有危险的未遂的需求，虽然迄今不断地得到主张，但是这种需求在经验上并没有得到证明。事实是，根据现行法，对于一系列通常频繁发生的并相当严重的犯罪之未遂，总体上是不罚的，正象处理不现实的未遂（irrealer Versuch，比如迷信犯――译者）那样所清楚显示的：我们活动在正义感的灰色地带，在这个地带内，我们无法对于这个问题给出可靠的说法：对于不止一次接近结果的（开始）侵害的处罚，对于维护规范效力事实上是不是必要的[86]。借助于未遂可罚性――这种思考也不是新的观点――反正不能推进个体预防。接着要考虑的是，其他形式的根本没有被处罚的行为的黑数领域，可能和无危险的未遂行为的黑数领域是一样的大，该无危险的未遂的计划及其失败常常既不为被害人也不被第三者所察觉。如果说目前只有很小一部分未遂行为人受到了处罚，那么这种情况可能与其大多数未受处罚的未遂行为人相区别的，与其说是强烈的敌视法律性，不如说是行为时的特别的不灵活（Ungeschicklichkeit/笨拙） 或者不谨慎（Unvorsichtigkeit）。
对于这些问题人们可以做出不同的判断――客观主义未遂观点的最大优点在于，它允许把这些问题提出来。相反，当今的主流未遂理论太过快速（毋庸置疑）地从处在实现犯罪行为构成的未遂中的不法(Unrecht)推断出其应受（/予）处罚性（Strafwürdigkeit），并又从这种不法的应受处罚性中推断出几乎所有未遂的刑罚需要性(Strafbedürftigkeit)。中断这种思维链条并对于未遂处罚的必要性（Notwendigkeit）给予理性的根据――将是现代以及之后几十年未遂理论研究所要面对的挑战。
[1] 对于未遂理论的具体发展更为详尽并更富有启发性的概述，参见P. Albrecht, 《不能未遂 (Der untaugliche Versuch)》，1973年版，第6－42页。
[2] 代表性的是Franz von Liszt的观点，参见《德意志帝国刑法 (Das Deutsche Reichsstrafrecht)》，1881年版，第137页；Robert von Hippel, 《德国刑法 (Deutsches Strafrecht)》，第II册， 1930年版， 第403，405页；Richard Schmidt， 《德国刑法概论 (Grundri? des deutschen Strafrechts)》，1931年第2版， 第147－149页。
[3] von Hippel （注2）， 第398，402页。
[4] von Hippel （注2），第418页及下一页；Richard Schmidt（注2），第156页及下一页；Gerland, 《德意志帝国刑法 (Deutsches Reichsstrafrecht)》，1932年第2版， 第173页。
* 根据这种早期的客观未遂理论，未遂可罚性的根据和理由在于对于犯罪构成要件所保护行为客体所造成的危险。因为在犯罪行为的不同阶段（预备，实施，完成）故意都是一样的，因此，未遂与预备行为的界定就只能在客观领域来寻找。因而未遂可罚性的根据就不是行为人的意志，而是实现该当构成要件结果的迫近危险。由此，未遂就因为结果不法出现的高度可能性而受到处罚。因为原则上这种可能性（Wahrscheinlichkeit）于行为已经开始实施并只是未遂行为有实现的可能性（Tauglichkeit）的情况下才能够得到肯定，相对于预备行为，客观理论限制了未遂的可罚性，并且反对对于绝对不能未遂的处罚。由于缺少结果不法，客观理论要求对于未遂的处罚必须减轻。――译者注。
[5] Graf zu Dohna, 《Güterbock 祝贺文集(Festschrift für Güterbock) 》，1910年版，第35页；Gerland，（注4）， 第171页及下一页；von Liszt/Schmidt, 《德国刑法教科书 (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts)》，第1卷，1932年第26版，第298－301页；反对的观点，比如有 von Hippel （注2），第431－436页。这种理论在今天通常被看作是错误的，因为它忽视了所有犯罪构成要件特征法律上的等价性；参见 Eser的观点， in: Sch?nke/Schr?der, 《刑法评注》，1988年第23版，第22条前评述，边码19。但是与该观点多有相似的是Jakobs的观点，参见《德国整体刑法学杂志：ZStW》第97卷（1985），第751，763页。
[6] 参见《帝国法院刑事判决 (RGSt.: Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen)》第1卷，第439， 441页（原文没有做斜体强调）。
[7] 参见《帝国法院刑事判决 (RGSt.)》第1卷，第439，442页；von Bar赞同该观点, 参见《法律和刑法中的罪责 (Gesetz und Schuld im Strafrecht)》，第2卷，1907年版， 第493，525页。
[8] 著名的案例参见《联邦法院刑事案件判决汇编 (BGHSt.)》第6卷，第302，304页（教唆奸淫的未遂已经延伸到晚上幽会的预约行为）。对这种倾向的批评，参见Maurach/G?ssel, 《刑法总论2 (Strafrecht Allgemeiner Teil 2)》，1989年第7版， 第20页及下一页，有许多来自实务见解的案例。
[9] von Buri清楚的表述， 参见《审判庭[GS(Der Gerichtssaal)]》第 32卷 (1880)，第321，322页：“因此，这里的可罚性只能在意志的恶意中去寻找；这种被证明的针对使得恶的意志显示出来的法律的明显敌对性，应受到处罚”。
[10] 参见《帝国法院刑事判决》第1卷，第439，442页。
[11] 对该持久争议的概述，参见Frank，《德意志帝国的刑法典 (Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich)》， 1931年第18版， 第43条注III。
[12] von Bar （注7），第505页。
* 尽管帝国刑法典在用语上几乎完全采用了普鲁士法的规则，帝国法院由于受到v. Buri理论的影响而转向了相反的方向（文献可以参阅：RG 1，439，441：Strafbarkeit des absolut untauglichen Versuchs; RG 51, 341, 343; 59, 1: Ausdehnung des Versuchs auf gewisse Vorbereitungshandlungen）。――译者注。
[13] 对此参见von Hippel （注2），第416页；Albrecht （注1），第8页及下一页。
[14] 参见J. Meyer, 《德国整体刑法学杂志》第87卷（1975），第598，601－603页；Vogler，in: 《莱比锡刑法典评注 (Leipziger Kommentar：LK)》，1983年第10版，第22条评述（产生的历史）。
[15] Kratzsch，JA 1983， 第420页及下一页；Vogler， in: LK（注14）, 第22条 边码 29。
[16] 关于《德国刑法典》第22条的内在不协调，也可参见Schünemann在GA 1986上的文章，第293，311页。
[17] 对此，参见Rudolphi, in: 《刑法典体系性评注 (Systematischer Kommentar zum StGB)》，第23条 边码 2； Maurach/G?ssel （注8），第52页。
[18] 关于对于《刑法典》第23条第3款的批评， 仅请参见Stratenwerth的观点， 《刑法总论 (Strafrecht Allgemeiner Teil)》，1981年第3版， 第200页；Maurach/G?ssel （注8）第38页及下一页。
[19] 参见Vogler的实务见解概览，in: LK, 第22条 边码67－70，132；Eser，in: Sch?nke/Schr?der,《刑法典评注》 第22条 边码39－45。对于这种新的路线，代表性的是《联邦法院刑事案件判例汇编》第35卷第6页对于《刑法典》第176条的未遂的（很有约束性/很有限制性的）判决――帝国法院和早先的联邦法院对此做出的肯定是有别与此的判决。
[20] 参见，比如《联邦法院刑事案件判例汇编》第20卷，第150页；对于这种区分公式的表述，也可参见J.Meyer在《德国整体刑法学杂志 (ZStW)》第87卷（1975）上的文章第598，605页； Eser, in: Sch?nke/Schr?der, 《刑法典评注》第22条 边码31（不过，他把这种危险与“所保护的行为客体”紧密地联系了起来）
[21] 详细明确的表述参见《联邦法院刑事案件判例汇编》第35卷，第6，9页；同样在Stratenwerth的文献（注18）中，第196页；Jakobs，《刑法总论》，1983年版，第600页；Kratzsch， JA 1983，第420，423，579页；Maurach/G?ssel （注8），第23页。
[22] 参见，比如《联邦法院刑事案件判例汇编》第26卷，第201，203页及下一页；BGH（联邦法院）《新法学周刊（NJW）》，1980年，第1759页；BGH （联邦法院）《刑事辩护人（StV）》，1984年，第420页； BGH（联邦法院）《刑事辩护人》第528，529页。对于该观点的概述，参见Berz在Jura上的文章，1984年，第514－516页。
[23] 比如，《联邦刑事案件判例汇编》第28卷，第162，163页；Roxin在JuS 1979，第1、4页指出，这种标准还要结合“对于被害人领域采取行动”的标准; Vogler反对这样的观点，参阅：LK, §22边码48－53；J.Meyer, 在ZStW 87 (1975), 第598，607页也对该观点进行了批评；也请参阅Kratzsch，JA 1983，第420，424页；Berz，Jura 1984，第511，516页及下一页；Lackner，StGB，1987年第17版，§22注1b。
[24] “部分行为理论（Teilaktstheorie）”也提到了这种误解；参阅Vogler，in: 《刑法典莱比锡评注（LK）》, 第22条 边码39。
[25] 对于联邦法院区分公式的正确批评是，行为人现在开始的想法，更多的是与其决定实施行为的坚定性而不是与开始实现犯罪构成有关；也请参阅Eser，in: Sch?nke/Schr?der, 第22条 边码41。另外，“中间行为”的表述可以做任意地伸缩，这种弹性取决于在产生还是可能的中间行为时，人们允许多少想象存在；请参阅Roxin，JuS 1979，第1，4页；Stratenwerth（注18），第196页；Jakobs（注21），第602页；Kratzsch，JA 1983，第420，422页。但是，对于中间行为公式的肯定观点，参阅Vogler，in: LK, 第22条 边码39；Berz，Jura 1984，第517页；Rudolphi，《刑法典体系性评注（SK StGB）》，第22条 边码9；Jescheck，《刑法总论教科书（Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil）》，1988年第4版，第468页；Maurach/G?ssel（注8），第24页。
[26] 比如，关于对于行为人在“犯罪行为地”没有看到被害人的案件的有分歧的判决，参见BGH NJW 1952，第514页和《联邦法院刑事案件判例汇编》第26卷，第201页；对于这种“埋伏和待击案件（Auflauerungs-und Erwartungsf?llen）”的描述和证明，参阅Roxin，JuS 1979，第1，5页及下一页。
[27] 也可参阅Stratenwerth（注18），第198页；Haft，《刑法总论》，1987年第3版，第229页。
[28]参阅 Treplin，ZStW 76（1964），第441页；Spendel，NJW 1965， 第1881页；同一作者（Spendel），《Stock祝贺文集（Festschrift für Stock）》，1966年版，第89，93页；Dicke，JuS 1968，第157，161页（作为抽象危险犯的未遂）。
[29] Spendel, 《Stock祝贺文集 (Festschrift für Stock)》，1996年版，第89页。
[30] 参阅Engisch，in: 《百年德国法律生活（Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben）》，第1卷，1960年版，第401，433页注脚68；Spendel，《Stock祝贺文集（Festschrift für Stock）》，1966年版，第89页。
[31] 可是引人注目的是Mezger观点的转变。在他1931年出版的《刑法》第386－391页可以清楚地看到他对客观主义理论的捍卫。In: 《德国刑法（Deutsches Strafrecht）》，1938年版第107页，写道：“他肯定了在此期间德国刑法向意志刑法过渡方面所出现的‘法律观念的转变’”。相反，Nagler坚决明确反驳“片面意志刑法的意识形态”，参见GS 115（1941），第24，32页及下一页，第36页。
[32] 而Franz von Liszt 正是客观主义未遂理论之“父”之一；参阅F. von Liszt, 《德国刑法教科书（Lehrbuch des deutschen Strafrecht）》，第21版或者1919年第22版，第47章。
[33] 参阅E von Liszt, ZStW 25 (1905), 第24，27，36页（未遂的处罚根据是“一次性出现的并根据所有的可能性持续下去的恶的意志，而这种意志能够千百次地产生危险的行为”）；类似的观点参阅Engisch（注30），第401，435页；Kohlrausch/Lange, 《刑法典》1961年第43版，第43条评注之三之3（第146页）；另外，Waiblinger，ZStW 69 （1957），第189，190，220页及下一页。如今Schmidh?user（注27）还持有相似的观点, 参见注27，第339页； Alwart，《应受处罚之未遂（Strafwürdiges Versuchen）》，1982年版， 第170页及下一页；持反对观点的，比如Spendel，NJW 1965，第1881，1884页及下一页；Stratenwerth， 《1963年瑞士议会祝贺文集（Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963）》，1963年版，第247，265页；Albrecht（注1），第36页。这种观点也曾经在刑法改革之时有重要影响，借助于当时的资料对此的描述，参见J.Meyer, ZStW 87 (1975), 第598，603页。
[34] 特别参阅Welzel，《德国刑法（Das Deutsche Strafrecht）》，1969年第11版，第1－5页（“通过基本的社会伦理的行为价值来保护法益”）；对此也可参阅Krau?, ZStW 76 (1964), 第19，39，45，53页及下一页。
[35] 参阅Schmidh?user（注27），第81页及下一页。
[36] 该观点在Schmidh?user那里特别的清楚，《刑法总论教科书（Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehrbuch）》，1975年第2版， 第2，31页；同一作者（注27）， 第338页；Sax，JZ 1976，第429，432页及下一页；Alwart （注33），第175页；也请参阅Berz，《形式的实现犯罪构成要件与实体的法益保护（Formelle Tatbestandsverwirklichung und materieller Rechtsgüterschutz）》，1985年版，第44页。Welzel（注34），第2页，他在类似的意义上谈到了刑法的任务，保障“积极的社会伦理的行为价值的效力”。
[37] 仅请参阅Welzel（注34），第60页及下一页；Armin Kaufmann, 《Welzel祝贺文集（FS Welzel）》，1974年版，第393，402页。
[38] 对于当前的概述参见Lenckner，in: Sch?nke/Schr?der, 第13条前之评述 边码56，以及Hirsch，《科隆法学院建院600年纪念文集（Festschrift Rechtswissenschaftliche Fakult?t K?ln）》，1988年版，第399，409页及下一页；也请参阅Krau?, ZStW 76 (1964), 第19，61－63页。
* 这个阶段的主流观点也被称为客观－主观理论，它认为未遂处罚根据是实现了的敌视法律的意志。因而最为关键的不是由于行为对受保护法益所造成的事实上的危险，而是通过落实这种故意所实现的行为不法。――译者注。
[39] 参阅Salm“可以看到的－印象深刻的动摇有效性的意志危险”的理论，《未遂的犯罪（Das versuchte Verbrechen）》，1957年版，第4，38页等。
[40] 参阅Kühl, JuS 1980, 第506页；Stratenwerth （注18），第191页；Vogler, in: LK, 第22条前评述 边码37。
[41] Schmidh?user （注27），第338页及以下几页；Alwart （注33），第122页及以下几页。
* 或者并合性的…，即不是S或O，而是S并O。
[42] 参见 von Bar （注7），第488页及下一页， 第532－539页。
[43] 这样的表述参阅Eser，in: Sch?nke/Schr?der, 第22条前之评述 边码23；类似的观点参见J. Meyer, ZStW 87（1975），第598，604页；Roxin，JuS 1979，第1页；Rudolphi，in: SK StGB, 第22条前之评述 边码13（他还以动摇“法安全感”为根据）；Jescheck（注25），第462页及下一页；Maurach/G?ssel （注8），第22页；也请参阅von Gemmingen, ZStW 52 (1932), 第153，164页及下一页（他把这种观点和Welckers的恢复理论“Restitutionstheorie”联系了起来）。
[44] 参阅 Roxin，JuS 1979， 第1页。
* 印象理论脱胎于客观－主观理论并结合了给予未遂应处罚性根据的补充特征。根据印象理论，未遂的处罚根据是违反规范并现实化了的意志；而只有由于该行为动摇了公众对于法秩序效力的信赖并损及法安全感和法和平之时，朝向犯罪的行为才具备应处罚性（Strafwürdigkeit）。德国现行法特别强调行为的直接开始，选择性刑罚减轻和重大无知的不能未遂的不罚都能够通过印象理论得到最好的理解。该理论认为未遂的可罚性根据是维护法秩序的必要性。未遂可罚性的对象是行为人在行为中表现出来的敌视法律的意志，即各行为构成要件的故意的行为不法。――译者注。
[45] 参阅Schmidh?user（注27）对于界分预备和未遂的局部的“全面观察”，第350－354页；同样也请参阅第348页对于行为人是否必须认识到行为情状的问题的论述。
[46] 参阅Schmidh?user（注27），第85－88页。而且在Alwart（注33）看来，以这种形式从交往语言（第122－131页）和“日常行为现象”中推导出的一些法律前提并不是必然的（第173页）。
[47] Schmidh?user（注27）的根据参见第339页，他认为直接故意或者有条件的故意缺少“对于（非价）意图来说特别的危险性”，是不可信的；因为那些为了达到其他目的有意接受对于他人法益的实害危险的行为人，看来完全（也对于将来）是“有威胁/危险性的”；Rudolphi有同样的观点，in: SK StGB, 第22条前之评述 边码14。
[48] 所以说这种理论不能准确地解释，如果行为人的明显可以看出的敌视法益的行为适合于动摇公众的法安全感，那么为什么刑罚对于完全的可能未遂可以减轻处罚（参阅Roxin在JuS 1979，第1页的表述，在没有出现结果的情况下，“与既遂的行为相比较未遂通常较小程度地损害了一般公众的法安全感”），为什么通常预备行为也是不受处罚的。Kühl有与此类似的批评，参阅JuS 1980，第506，507页；Jakobs（注21），第588页及下一页。
[49] Stratenwerth（注18），第192页也强调这个理论的特别特征（ad-hoc-Charakter）；也请参阅Jakobs（注21），第588页。
[50] 参见Vogler，in: LK, 第22条前之评述 边码54；类似的观点参阅Schünemann, GA 1986, 第293，311页（“转向了一般预防的刑法根据”）。
[51] 参阅Alwart（注33）的批评，第227页，他把“进行个人‘法律信赖’的假设”与“应该反对的纯粹的意念刑法”联系了起来。
[52] 参阅Kühl, JuS 1980,第506，507页； Stratenwerth（注18），第192页；Alwart（注33），第210页。
[53] 参阅Roxin JuS 1979，第1，5，6页；特别清楚的是Schünemann的观点，参见GA 1986，第293，312，320页及下一页，第324－326页，他认为一个由警方线人或者卧底唆使的吸毒行为人的不罚是以印象理论为根据的；Timpe的观点参阅《刑法典总则的刑罚减轻和禁止双重评价（Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot）》，1983年版第99页及下一页， 其根据推导自“对于规范的效力损害”的程度甚至对于未遂义务性的减轻要求。
[54] 如果安全感所说的是直觉的“威胁经历/感受”，那么或许就可以理解Schünemann在GA 1986 第293，316页的观点。但是这种直觉的威胁感受和经历最终是以规范概念“安全感（Sekurit?tsgefühl）” 为根据的。实际上印象理论的经验理解可能会提出一些很难解决的问题：应该取决于行为当时还是行为之后观察者事实上的认知？ 应该把行为人的意图总是假设为是可知的吗？或者只是在行为人把他的意图在行为前或者在行为当时已经表达了出来，才认为该意图是可知的？这些问题的“英勇的”解决包含着有时被讨论到的可能性：只是（外在的）“明确的”朝向该（或者任一？）罪行实施（Deliktsbegehung）的行为（Handlungen），才被看作是可罚的未遂；参阅J.Meyer, ZStW 87 (1975)，第598，611页及下一页；Jakobs，ZStW 97（1985），第751，760－763页。但是，在大多数印象理论的支持者看来，根本不做这样的思考；在此，对于模式缺少经验基础的不同表达的批评落空了；参阅Stratenwerth（注18），第192页；Alwart（注33），第210页；Kratzsch，JA 1983，第420，424页。
[55] 参见Alwart（注33），第210页；Rudolphi，in: SK StGB, 第22条前之评述 边码13。
[56] 参阅J.Meyer在《联邦法院刑事案件判例汇编》第20卷第150页所判决案件的不同评论，ZStW 87 (1975),第598，611页，也请参阅Roxin，JuS 1979，第1，5页。
[57] 因此，von Bar（注7）被认为是印象理论之“父”，参见第532－534页；据此一个“无罪责表现的活动”也不能通过对于可罚的未遂的事后承认而成为可能。
[58] 参阅Roxin，JuS 1979，第1页，和Vogler，in: LK, 第22条前之评述 边码54，他们对两种可能性做了选择性的并列。如果据此认为仅仅恶的意志就足够产生动摇感觉的效应，那么剩下的就是蹩脚的纯粹主观未遂理论了。批评性的意见也可参阅Alwart（注33），第210页及下一页。
[59] 对于这个概念的基础性论述参阅Welzel（注34），第193页，根据他的观点，法秩序是一个“安排国民生活的精神权力”：“但是，这种精神权力的现实性和有效性已经受到了付诸行为的意志的侵害，这种行为他认为是可能的犯罪实施行为”。类似的观点参阅Waiblinger，ZStW 69 (1957), 第189，202页；Sax， JZ 1976, 第429，433页；最清楚的是Jakobs（注21）的观点，第583，589页。
[60] 对于不法是否完全不考虑结果 [这是Armin Kaufmann一贯的解决方式，参阅ZStW 80（1968），第50页及下一页；同一作者，《Welzel祝贺文集（Festschrift für Welzel）》，1974年版，第393，403页；Zielinski，《不法概念中的行为无价值和结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff）》，1973年版，第214－216页；Welzel（注34）在第189页提到“结果也属于整个行为的根深蒂固的非理性观念”]或者结果是否是不法的一个要素并因此在确定法律后果时要予以考虑 [比如，Stratenwerth, 《1963年瑞士议会纪念文集（Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963）》，1963年版，第247，254－257页；同一作者（注18），第192页；Hirsch，ZStW 94（1982），第239，242－248页；Lenckner，in: Sch?nke/Schr?der, 第13条前之评述 边码56－59]，对于未遂可罚性的根据来说是不重要的。对这个问题也可参阅Rudolphi细致的研究，《Maurach祝贺文集（Festschrift für Maurach）》，1972年版，第51页。
* Zippelius,在其《开放社会的法律和公正（Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft）》，1996年第2版第348页、第356页及357页和第362、365页，《法哲学（Rechtsphilosophie）》，2003年版第22页及下一页谈到，法规范所能禁止或者说影响（主导、控制）的永远是行为人的“行为”；至于紧接着行为之后所发生的因果流程和结果，则受到自然法则的支配，而不再是法规范所能禁止或影响的：立法者只能禁止开枪杀人，但是没有办法阻止已经被击发的子弹继续前进、没有办法阻止它击中被害人。也就是说，法规范起作用的时间点是在行为的当时，而行为之后事件的进展则受制于自然法则，对此法规范无能为力。因而，从规范理论的角度来看，一个行为的不法要素在行为当时就已经确定；行为发生之后的事实就不再是规范的对象，而是被偶然的自然因素所左右的事件。因而该种观点认为，无论对于未遂犯还是既遂犯，行为人在行为当时都实施了一个决定违反行为规范的行为，差别只是在于，在客观上是否出现了着手后所期望的结果。而该结果在刑法体系的意义上仅仅涉及到处罚的需求性（Strafbedürftigkeit o.-erfordernis）、必要性和刑罚的量。――译者注。
* 德国一些学者，比如Hirsch等，把对没有危险的未遂行为所施加的处罚称为“观（/意）念刑法”。这方面的文献请参阅：Hirsch，FS-Roxin, 2001,S.722ff.; ders., GS-Vogler, 2004,S.36, 42f.,48; Malitz, （《不纯正不作为犯的不能未遂（Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt）》, 1998, S.157。――译者注。
[61] 参阅Spendel，NJW 1965，第1881，1882，1887页；同一作者，《Stock祝贺文集（Festschrift für Stock）》，1966年版，第89，92，97页；Vogler，in: LK, 第22条前之评述 边码49；也可参阅Schmidh?user（注27），第339页；Jakobs，ZStW 97（1985），第751，759页，不过两者多代表了被指责的前提。
[62] 参阅Rudolphi，《Maurach祝贺文集（Festschrift für Maurach）》，1972年版，第51，71页，他中肯地评论道，根据主观主义未遂论，法益保护不再是行为规范的内容，而仅仅是其目标设定超越预防的法益保护的行为规范的动机。但是，如此纯粹的行为人刑法是违宪的（同一出处，第72页）。
[63] 参阅Jakobs，ZStW 97（1985），第751，753页。
[64] 由Jakobs（注21）在第590页提出的“行为构成要件的临近”的区分标准虽然很好地与导致理性结果/结论的典型分类（同一出处，第603－606页）相符合，但是在公理逻辑性上并不是以出自Jakobs的未遂理论观点为根据。主观主义理论对于区分的无能为力，也受到了Vogler的批评，in: LK 第22条 边码41；也请参阅Maurach/G?ssel（注8），第21页。
[65] 这一点von Hippel（注2）在第421页已经提到；Kratzsch也有类似的观点，参阅JA 1983，第420，424，426页。另外，Stratenwerth（注18）的解释是，预备行为是不受刑罚威胁的，因为预备行为“根据其外在的表现形式通常是与社会秩序是完全一致的”这种观点不仅相当模糊，而且也与主观主义观点的出发点是矛盾的：不能未遂在外表上看来也可能是与社会秩序是一致的；但是这并不起任何作用，因为它只是取决于无论何种方式实现的犯罪意志；参阅RGSt. 第1卷，第439，441页及下一页。
[66] Spendel，NJW 1965，第1881，1883页。与Spendel相反，von Buri在GS 32（1880）第321，324页认为在行为人的供述中还不能表明其“被客观化的意志”；但是从主观主义的立场看来，这看来是一个随意的限制。
[67] 参阅Dicke，《法学训练（JuS）》1968，第157，158页。
[68] 参阅Spendel，NJW 1965，第1881，1883页；Albrecht（注1），第29－33页。相反，Alwart（注33）第206页对于不现实的未遂缺少意图的威胁性的论断并没有说明白。Jakobs（注21）在第594页，通过把《刑法典》第23条第3款缩小为一个纯粹的量刑规定来试图回避这个问题。相反，Maurach/G?ssel（注8）在第43页承认，《刑法典》第23条第3款是客观理论的结果。对于包括以前的迷信未遂的所有的可罚性来说，合乎逻辑的是von Buri的观点，参阅GS 32（1880），第321，369－371页。
[69] 仅请参阅Jakobs，ZStW 97（1985），第751页。
[70] 参见Kratzsch， JA 1983，第420，425页；Vogler，in: LK, 第22条前之评述 边码45；Eser，in: Sch?nke/Schr?der, 第22条前之评述 边码20；Jescheck（注25），第462页。
[71] 众所周知的论据在RGSt.1，第439页；与此相反的是von Hippel（注2）的观点，第427页。
[72] 参见Stratenwerth（注18），第201页；Alwart（注33），第223页；Jakobs（注21），第587，600页。
[73] Albrecht（注1），第21页。
[74] Spendel，《Stock祝贺文集（FS Stock）》，1966年版，第89，90页。
[75] 参见Albrecht的批判（注1），第25页；Vogler，in: 《刑法典莱比锡评注（LK）》, 第22条前之评述 边码36
[76] 参见Jakobs（注21），第586页。
[77] 参见Zielinski（注60），第207页及下一页；Berz（注36），第55－58页；Tiedemann/Kindh?user, 《新刑法杂志（NStZ）》1988，第337，340页。
[78] 仅请参阅Lackner，《交通刑法中的具体危险犯（Das konkrete Gef?hrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht）》，1967年版；Schr?der, ZStW 81(1969), 第7页；Gallas，《Heinitz祝贺文集（Festschrift für Heinitz）》，1972年版，第171页；Brehm，《论抽象危险犯的学理（Zur Dogmatik des abstrakten Gef?hrdungsdelikts）》，1973年版；Horn，《具体危险犯（Konkrete Gef?hrdungsdelikte）》，1973年版；Schünemann, JA 1975, 第787，794－797页；Weber，in: Jescheck (Hrsg.), 《通过危险犯和举动犯的刑法保护的向前推移（Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gef?hrdungs- und Unternehmensdelikte）》（ZStW-Beiheft 1987），1987年版，第1，21页及下一页；批评性的观点参阅Frisch，《该当构成要件的行为和结果归责（Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs）》，1989年版，第71－75页。
[79] 关于危险概念的使用，参阅Alwart（注33），第176－180页；另外参阅Horn，《刑法典体系性评注（SK StGB）》，第306条前之概述性评论 边码4－7。
[80] 对此参阅Frisch的详尽（而批判性的）论述（注78），第9－67页。
[81] 关于在这种联系中所反对的相当性理论的不确定性（参阅Albrecht[注1]，第13页；Alwart[注33],第225页及下一页），该讨论已经引申出了相当好的一部分；（也请参阅Roxin, FS-Nishiha, 1998, S.159.－译者注）。
[82] 参阅Frisch，《故意和危险（Vorsatz und Risiko）》，1983年版，第118页及以下几页。
[83] 严肃的、表现于外的侵害的不罚性对于“法律权威性”的危险，主观主义理论之父von Buri 在GS 32 （1880）第321，349页早就提到了。
[84] 关于事前是否已经不存在法益危险，还是有争议的；一方面，可以参阅Treplin, ZStW 76 (1964)，第441，460页；Spendel，《Stock祝贺文集（Festschrift für Stock）》，1966年版，第89，107页；另一方面，参阅Albrecht（注1）第92页。 对于这些以客观主义未遂理论为根据的案件的可罚性的论述，也可参阅Mezger,《刑法》，1931年版，第397页。
[85] 对于这一点，Berz在Jura 1984，第511，513页的看法是正确的；也可参阅Bockelmann，《法律人报（JZ）》 1954，第468，471页。
[86] 也请参阅Rudolphi, 《Maurach祝贺文集（Festschrift für Maurach）》，1972年版，第51，70，72页的论述，他强调，处罚不能未遂在法益保护方面决不是必然的要求。
