加强对行政自由裁量权的司法审查
出处：论文网
时间：2007-01-01
（五）不当的不作为
不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为等赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的问题，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。
（六）程序不当
程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。
1、不合理的期限和迟延
不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。
不合理的迟延指的是，法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义，所以将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。
2、不适当的方式
不适当的方式可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。比如原告的小四轮拖拉机未交纳养路费，被告交通部门依法可以扣押，但被告执法时不理会原告提出的将生猪送到目的地再扣车的请求，强行将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使车上15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡[32]。这里应当指出的是，如果被告采取的方式适当，即便给原告造成较大损害，裁量行为的合法性仍应维持。比如，原告汽车被撞变形后被夹在车里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情况下，为了救人，采用气焊切割方法并采取防范措施，但仍造成轿车失火，造成很大损失，法院仍判决确认警察的裁量行为合法[33]。
上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对裁量行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。
四、审查裁量行为的其他条件
原则和标准为法院审查裁量行为提供了重要指南，但仅有指南是不够的。不做任何物质上的准备就想穿越茫茫的原始森林，如果没有奇迹发生，我们就只能说这是幻想。同样，要想有效地开展司法审查，就必须做一些准备，创造必要的条件。笔者认为，从我国的情况来看，以下三个条件是当前要着意强调的。
（一）行政行为说明理由义务
如果行政机关作出裁量行为而不说明理由，一方面会给相对人行使诉权将造成障碍，另一方面法院的审查也将变得更加困难，因为人们难以探知裁量行为作出时的理由。巧妇难为无米之炊，法官不知道裁量行为的理由，就无法对其合理性作出判断，司法审查的效果可想而知。因此，行政行为说明理由制度的设立是审查裁量行为的一个重要条件。
从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。传统行政法理论基于公权力优越思想，并不要求行政机关在作出行政决定时必须说明理由，[34]这与当时法院放弃对裁量行为的司法审查的政策有着密切的关系。进入现代以来，行政自由裁量权无论在深度还是在广度上都在不断扩张，过去作为例外情形的自由裁量今日已经成为行政活动的常态了，这种情况下，各国法院纷纷突破传统，开始对裁量行为进行司法审查，与此相对应，很多国家的行政法（法律或者判例）都将行政行为说明理由设定为行政机关的义务[35]，学者称之为“行政法上之强制说明理由原则”[36]。而设立这一原则的重要理由之一就是为了提高法院对于行政机关行使裁量权进行司法审查的可能性。[37]我国法学界赞成这个原则，很多法官在认识上也是接受的，但是由于法律上没有提出明确的要求，在具体的案件中，这一原则给法官的帮助是很有限的。为了加强对裁量行为的司法审查，笔者建议，建议立法机关在制定行政程序法时，引入这一原则，将说明理由设定为行政机关的一项法定义务。
如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象、没有具体内容，令人无法了解其确切含义，则其对于法院的审查而言没有什么实际意义，可见法律仅仅规定行政机关说明理由对于法院的司法审查是不够的，为了保证这一规定不流于形式，还应当对理由的内容、范围设定更为具体的要求，这在主要西方国家行政法学当中已成共识。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到的一句话很有代表性：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”[38]。
理由的内容一般来说可以分成两部分，事实根据和法律依据。这很好理解，符合我们的分类习惯，法律对执法机关的要求主要就是从这两个方面着眼的，也就是我们通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳。”既然法律是这样要求行政机关的，我们当然有理由要求行政机关把这两方面的理由告诉当事人。
所谓行政行为理由的范围，也就是应当说明到什么程度？笔者认为，权衡人民权利与行政效率，理由既不能过于笼统，又不应要求过于详细，只要能够在行政行为中体现出重要理由即可，次要理由可以忽略不计。[39]具体到裁量行为，行政机关必须要明确告知以下事项：（1）需要行使自由裁量权的情形。比如规划部门如果认为违法建设属于规划法上规定的“情节严重”情形，就应当告知当事人其违法建设已经达到情节严重的程度。（2）告知对于利害得失权衡的情形以及按照具体情况而衡量一切公共利益或私人利益时所考虑的因素。比如规划部门告知当事人其违法建设之所以达到严重程度，是因为其在城市规划的绿地上建筑房屋，严重损害了整体环境，或者其在规划的住宅区里建筑化工厂的厂房，威胁周边居民的身体健康等等。（3）告知该行政行为所依据的事实和证据。告知的程度依当事人是否对事实认定存在争议而定，如果当事人在行政程序中对行政机关认定的事实没有异议，则其在行政决定中仅告知其认定的事实即可，而不必再告知其所依据的证据和理由；如果当事人提出争议或者当事人在行政程序中没有机会提出争议，则行政机关必须就以上内容作出全面告知。（4）告知行政机关所依据的法律。需要注意，在法律条文具有很大裁量性时，行政机关仅仅告知法律条文是不够的，正如美国联邦最高法院一个判决所揭示的那样：行政机关在作出裁量行为时仅仅重复法律的词语是不够的，其必须对法律所规定的政策作出明确的解释[40]。行政机关在运用裁量性的法律条款，尤其是不确定概念和一般条款（比如法律总则部分规定基本原则）时，必须要根据具体情况作出合理解释，并将该解释告知当事人。
从国外情况看，说明理由的具体要求不一定非得要由法律明确规定，但一般来说，实行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出标准，然后上升为法律规定；不实行判例法的，则往往由法律加以规定。笔者建议，考虑到我国不实行判例法的情况，行政行为说明理由的具体要求还是应当在统一制定的行政程序法当中体现出来，至少应当提出一些基本要求，将更为具体的问题留待行政解释和司法解释予以完善。
2、法官的解释法律之权
与审查对象的特性相适应,在诉裁量行为的案件中，仅仅依靠法律条文开展司法审查是远远不够的，其要求法官必须要创造性地认定事实、适用法律，而这就意味着法官必须要有充分的自由裁量权。比如，行政许可法规定，行政机关应当依申请或者依职权撤销违法的行政许可，但撤销将损害公共利益的除外，如果行政机关以损害公共利益为由拒绝利害关系人提出的撤销行政许可申请，引起诉讼，法官就必须要判断行政机关对公共利益作出的解释是否合理，公共利益是否会受到损害以及受到何种程度的损害。这一判断过程主要依靠法官的法律意识和经验，法律条文本身没有太大的助益。
与事实审查和法律审查的基本模式相适应，法官的自由裁量主要有两种形式，一是自由心证。行政机关在裁量证据的基础上，就事实认定得出了结论[41]，法官在审查这个结论时，不可避免地要对证据与行政机关认定的事实之间的关系进行评估，评估当中法官的“内心确信”将起很大的作用，甚至是决定作用。这个“内心确信”就是自由心证。如果不承认自由心证，此类问题实际上是无法判断的。二是对法律的合理解释。在司法审查中，法官在判断行政机关提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先对法律作出一个合理的解释。目前，法律虽然没有明确承认法官可以“自由心证”，但却不存在司法自由裁量权不足的问题，因为法律对法官如何审核认定证据并没有作出限制，法官在事实上都在做着所谓“自由心证”的事情。在这方面，司法自由裁量权被滥用的风险倒是一个问题，不过这个问题不属于本文讨论范围，暂且搁下。当前比较突出的问题还是在法律解释方面，主要问题是：由于法律解释权高度集中，审理具体案件的法官解释法律的权利受到极大限制。
按照学者的描述，我国的法律解释体制是，“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”[42]。当然在现行司法解释体制下，法官在具体案件中并非完全不能对法律作出解释，但是解释一般限于通常文义范围，而不能走得再远一些，作出具有创造性的解释，比如目的解释。在需要作出突破文义的解释时，一般都要采取向上请示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解释的法律文本文义一般比较模糊，甚至很难以对确定的文义作出精确表述，因此，按照现行体制，涉及法律解释问题的自由裁量案件很多都需要向上请示，而不能由审理案件的法官作出解释。随着自由裁量行政案件的不断增加，这种模式的弊端不难预测：各地的请示堆积如山，令最高法院应接不暇；办理请示需要较长的周期，造成各地积案增加；频繁的请示活动使二审法院经常在正式审理案件之前就已对案件有了定论，审级独立受到更明显的削弱，等等。这种状况既无效率，又不见得能保障公平，不利于开展对裁量行为的司法审查。摆脱这种困境的明智选择就是改革目前这种过于集中的司法解释体制，赋予法官与其审理的具体案件相适应的法律解释权。
3、建立行政判例制度
裁量行为的司法审查原则和标准存在于何处？也就是说，它的载体在哪里？不可否认，各种法律规范是一个重要载体，但是从明确性上讲，它们基本上还属于抽象规范，各种原则和标准在具体案件中的展开和应用仍然需要若干层次的解释和具体化。这种解释和具体化的工作由谁来承担？各国基本上都选择了判例。判例法国家自不待言，在美国、英国这样的判例法国家，判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。法国是典型的成文法国家，但在司法审查领域却实行判例法，判例的作用于美国不相上下。德国、意大利等国原本在司法审查领域实行成文法，但据笔者了解，[43]最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动发挥着越来越大的作用，其权威性已经接近于判例[44]。
另外，赋予法官以充分的解释权之后，会有一些问题出现，而判例制度可以平衡作用，抑制和纠正这些问题。虽然法官行使充分的法律解释权有助于填补法律不足，但要看到，我国有着数以万计的行政法官，如果在自由裁量领域完全听凭法官的解释，则法律的统一性将受到威胁[45]。收回法官的解释权的做法是因噎废食，显然不足取。这时应当作的事情就是采取必要的措施来保障法律的统一性，判例制度就是能担此任的重要措施之一。
为了加强对裁量行为的司法审查，孙笑侠教授建议引进司法审查判例法制度并就此提出了具体思路：在目前条件下，可先由最高法院选择、编撰一批各级法院判例，鉴于目前判决形式过于简单，无法归纳出具有相应判例意义上的规则，最高法院可以修正原判决不规范之处，并补充判决理由，以形成具有普遍指导、示范意义的一般规则。对于判例应当按照标准分类编号，以利查询[46]。笔者认为孙教授的意见非常切合实际，法律规范与判例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循环不止，使得原则和标准日臻完善。
判例是裁量行为的司法审查原则和标准的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，而这一点在我们这个正在呼唤司法权威的国度里，又别具一种独特价值。
[1] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第145页，北京大学出版社1999年版。
[2] 作为一种思想的工具还有有其益处的，至少有助于我们分析和说明问题。
[3] 苏格拉底的“理念论”和中国的“名教”曾经有众多信徒，现在仍有很大影响。
[4] 郑成良著《法律之内的正义》第27页，法律出版社2003年版。
[5] 参见「英」哈特著《法律的概念》第4－5页，中国大百科全书出版社1996年版。
[6] Dicey,Law of Constitution,9th edn,202.
[7] 有时也被称为“警察国”、“消极国家”等等，都具有同样的意思。
[8] 美国最高法院对授权立法的司法审查政策的变化可以说明这种趋势，在19世纪末之前，法院认为议会可以授权政府立法，但立法仅限于填补法律的微小缝隙；19世纪末到20世纪30年代新政之前，法院认可一揽子的授权立法，但强调要有具体的授权标准；新政时期以来，法院对授权标准的要求越来越低，授权标准不要求具体，只要在形式上有这样一个条款就可以了。也就是说，法律只有一个笼统的意图，其余内容都是行政自由裁量的空间。
[9] 「英」韦德著《行政法》第55页，中国大百科全书出版社1997年1月版。
[10] 同上。
[11] 行政诉讼法第五十四条规定了裁量行为的两种违法情形，一是滥用职权，二是行政处罚显失公正。
[12] 水利委员会修复泰晤士河堤后，仅对河案土地权人Rooke课征修护费，而未对所有因修护河堤免除淹水危险而获益的全部附近土地权人公平课征费用，Rooke提起诉讼，请求判决由所有受益人公摊费用。该案被认为是合理性原则之滥觞。(1598)5 Co.Rep.99b.
[13]英国《科克判例汇编》第五卷第99页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译《行政法》第568页，群众出版社1986年10月第1版。
[14] [英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。
[15] [美]博登海默著，《法理学法律哲学与法律方法》第260页，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
[16] [美]博登海默著，前揭书第252页。
[17] [美]莫蒂默.艾德勒、查尔斯.范多伦编，《西方思想宝库》第943页，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。
[18]孙笑侠著，《法律对行政的控制》第285页，山东人民出版社，1999年1月第1版。
[19] [英]韦德著，前揭书第79页。
[20] 比如美国联邦行政程序法规定的是专断和反复无常两种情形，我国行政诉讼法规定的是滥用职权。
[21]王名扬著，《英国行政法》第173-174页，中国政法大学出版社1989年3月第2次印刷。
[22] [美]施瓦茨著，《行政法》第569页-571页，群众出版社1986年10月第1版。
[23] [日]盐野宏著 杨建顺译，《行政法》第98-99页，法律出版社1999年4月第1版。
[24]江必新著，《行政诉讼问题研究》第273页-276页，中国人民公安大学出版社1989年8月第1版。
[25] [英]韦德著，前揭书第75页。
[26] [英]韦德著，前揭书第62页。
[27] 张晓康诉公主岭市工商局案，《人民法院案例选》，总第5辑，人民法院出版社1993年版，第180页。
[28] 《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。
[29] 《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。
[30] 英国曾经发生过类似的案件，在1926年Short v.Poole Corporation案中，学校校长以教员的头发染成红色为由而将其免职。林惠瑜「英国行政法上之合理性原则」 载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》（一）第180页 三民书局1994年8月初版，1999年3月再版。
[31] [英]韦德著，前揭书第75页。
[32]王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第400-405页。
[33]陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年 卷第398-400页。
[34]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第537页，三民书局，1997。
[35] 比如美国行政程序法第557节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所做的裁定、结论及其理由或根据。”德国行政程序法第三十九条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”
[36]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第556页。
[37] 德国行政程序法第三十九条之立法理由书：“关于裁量决定之理由说明，原则上相同。然而，裁量权行使之正确性必须加以审查，行政机关认识裁量权之法律上之界限、并未逾越，且于决定时其裁量权之行使亦合乎授权之目的，此等事项必须按照决定之基准以识别之。”
[38] Florida V. U.S. 194,213 (1931). 转引自郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》，第556页。
[39] 德国联邦行政程序法第三十九条第二句规定，行政行为理由中必须告知重要理由。欧洲共同体法院在1963年的一个判决中认为：仅须就理解行政决定之依据与行政决定之思考过程而言，系必要之重要的法律上及事实上之考虑事项说明之即可。
[40] Phelps Dedge Corp.v. NLRB,313 U.S.177 (1941), 转引自王名扬著《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517页。
[41] 在美国，被称为事实裁定。
[42] 张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。
[43] 2003年11月，在云南丽江召开的行政诉讼法修改国际研讨会上，德国、意大利的专家、法官向介绍了判例在他们国家司法审查当中所占有的重要地位。
[44] 据德国、意大利专家介绍，最高行政法院的判决采取多种方式公开（上网、编书等），下级法院及公众很容易查阅，如果公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。
[45] 比如交通事故责任认定等行政确认行为的可诉性问题，各地理解不一致，这种状况长期存在下去必然损害法律的统一性。
[46] 孙笑侠著《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第291-293页。
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