于境外母公司担保的法律研究
出处：论文网
时间：2007-03-06
内容提要：目前我国境内一些外资企业融资时，由其境外母公司提供担保已为商业银行在一定程度上所接受，如何审慎、有效地进行审查，特别是如何正确地适用法律，避免和减少法律风险，保障信贷资产安全？这是商业银行予以关注的一个重要问题，本文依据担保法、国际私法等相关法律的理论和实践，对境外母公司担保的可行性、合法性、有效性进行了法律分析和建议，旨在对商业银行稳健经营有所裨益。
关健词：境外母公司担保 法律冲突 信贷风险防范
一、 关于境外母公司担保的法律提示
（一）境外母公司为境内子公司担保的可行性
近年来，一些设立在中国境内的外资企业，在向银行融资时，由于企业自身的资产和信用不足，遂采取了以与企业或者外方股东有密切联系的境外母公司作为保证人的融资方式。境外母公司作为保证人出具保证函，向国内银行提供担保，银行经审查同意后，给借款人贷款。此举，在某种意义上拓宽了企业融资的担保渠道，为企业的融资产生了一定的积极作用。如境外母公司信誉好，经济实力强，还贷保证意愿强烈，境外母公司所在国对此类担保的法律规范与中国法律无冲突或者障碍，例如世界500强中的一些企业或者境外著名的大企业。这类担保有其可行性。目前在上海、苏州等地的银行此类担保也有个案开展，但是银行和法律界对此类担保，到目前为止所持的态度是非常谨慎的。
银行采取谨慎态度的主要原因是：
1、境外母公司特别是一些中小型的公司往往由于不在中国境内，实际信息不对称，无法真正意义上获得企业实际财务能力和信用度的真实信息。
2、国内贷款银行对母公司所在国法律并不熟悉，而且在客观上由于各国法律规定不一，国与国之间有时会产生在法律上的冲突，或者法律障碍，最终使得担保无效或者无法实现目的，从而导致索偿困难或无果。
3、一旦发生担保纠纷，即使在中国的裁决得到母公司所在国的承认和执行，但是由于担保物资在国外，担保物的递送要通过境外一国或者第三国，不仅时间长、费用高、手续多，而且执行的难度和复杂度要远超在中国境内的执行。
4、境外担保国如发生罢工、动乱、战争情况，那么就可能会造成担保免责，银行对担保无法追偿。
鉴于以上包括但不限于的一些因素所隐含的风险，银行在实际选择境外担保时必须严格审查、考虑周密，手续完备、真实合法，符合国际惯例，尽量避免产生风险。
（二）境外母公司提供担保可能存在的法律障碍、法律冲突。
境外母公司的担保属于涉外担保合同，所含有的涉外因素为：
1． 合同的主体：即当事人，从一方来看是本国人（自然人或者法人），从另一方来看是外国人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外国法律支配的自然人或者法人；
2． 合同的对象：从一方来看担保的资产在国外，担保若实施，是需要从一国交付到另一国，或者第三国；
3． 合同的内容：即权利义务内容的发生或者履行可能在国外。如双方发生权利义务方面的争议或纠纷，究竟适用何国法律，因各国的法律有不同的要求和规定，这有可能出现法律冲突。
若母公司所在国选择得当，此类担保在法律上就存在一定的可行性，反之则会产生障碍。
根据中国《民事诉讼法》第263条的规定，“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行；没有条约关系的通过外交途径进行。”目前我国仅参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（（又称“纽约公约”）。1987年4月22日对我国生效）并与一些国家签定了互惠条例。例如：若母公司在德国，银行可要求母公司签发的担保函符合双方国家的民商事法律、并且适用中国的法律。就争议处理问题选用在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁，那么日后如有裁决则对双方发生法律效力。该裁决银行可通过中国的法院签发后向德国的法院递送，在获得承认后，可以由德国的执行地法院协助执行。因为中国、德国共同参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》。
与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若银行接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，显然银行不宜选择。
再如：若国内借款人之母公司在某国，银行要求该母公司在保证函上列明法律适用中华人民共和国法律，发生争议由中国法律管辖。但某国的法律又规定因保证引起的债的行为适用合同缔结地法律，那么根据准据法，若该担保合同在该国签发缔结，应当适用该国法。这时就产生了法律的冲突，法律问题的解决就会变得复杂。
一旦发生这种担保争议和纠纷时，将发生法律选择、法律适用和对国际惯例的运用等。因此，涉外担保合同由于它含有涉外因素，对涉外担保合同的订立、履行和纠纷的处理，要比国内担保合同复杂、困难，法律风险加大。
我们认为在对上述一些问题进行充分研究后，对于一些国外资信好、经济实力强、有履行保函能力的母公司担保，可以有选择性地接受，以保证银行信贷安全和稳健经营。
（三）商业银行如何确保境外担保的有效性，应当注意什么？
为了保证境外担保的有效性，减少和避免风险，作为商业银行应当注意：
（1） 担保人的主体适格。法律上担保人资格不仅应符合所在国法律的要求，而且也应符合中国法律。应审查担保人资格是否合格，如母公司商业执照、三年的资产负债表、银行资信证明；是否有限制性而影响担保人的资格有效性的法律规定；包括是否具备还款能力；是否有财务上偿债能力的限制等。
（2） 审查母公司所在国是否是与我国有司法协助关系的国家，是否是参加“纽约公约”或者与我国有互惠条例的国家。如果不是，那么应当排除在外。
（3） 担保合同实现意思自治，内容不得违反法律规定。根据我国的法律
对母公司的担保函要求同样也应适用中华人民共和国的法律，符合中国法律的要求，同时应当不违反母公司所在国的法律。
如：审查董事会决议、担保文件是否超过决议书和授权范围；
审查担保合同是否符合国际惯例；要素是否齐全；手续是否完整、合法；
审查贷款的风险度和保证的风险度是否合理；所测算的贷款风险度是否在规定的风险内。
（4） 担保函等相关文件是否有必要的公证和认证。
（5） 仲裁条款尽可能选在中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国进行。若不得已选在他国或者第三国，也要尽可能选择能够有效保证执行的国家。
（6） 母公司的所在国和地区要选择法律比较完善、经济较发达的国家和地区，同时该地区政治相对较稳定。
（7） 借款合同、担保合同签订前，银行应当向当地外管局进行外债审批登记。若一旦借款人不能够还款，由担保人偿付。经审批登记的外汇担保可正常结汇。
以上对境外母公司担保实务的法律分析和提示，笔者以下列理论予以验证。
关健词：境外母公司担保 法律冲突 信贷风险防范
一、 关于境外母公司担保的法律提示
（一）境外母公司为境内子公司担保的可行性
近年来，一些设立在中国境内的外资企业，在向银行融资时，由于企业自身的资产和信用不足，遂采取了以与企业或者外方股东有密切联系的境外母公司作为保证人的融资方式。境外母公司作为保证人出具保证函，向国内银行提供担保，银行经审查同意后，给借款人贷款。此举，在某种意义上拓宽了企业融资的担保渠道，为企业的融资产生了一定的积极作用。如境外母公司信誉好，经济实力强，还贷保证意愿强烈，境外母公司所在国对此类担保的法律规范与中国法律无冲突或者障碍，例如世界500强中的一些企业或者境外著名的大企业。这类担保有其可行性。目前在上海、苏州等地的银行此类担保也有个案开展，但是银行和法律界对此类担保，到目前为止所持的态度是非常谨慎的。
银行采取谨慎态度的主要原因是：
1、境外母公司特别是一些中小型的公司往往由于不在中国境内，实际信息不对称，无法真正意义上获得企业实际财务能力和信用度的真实信息。
2、国内贷款银行对母公司所在国法律并不熟悉，而且在客观上由于各国法律规定不一，国与国之间有时会产生在法律上的冲突，或者法律障碍，最终使得担保无效或者无法实现目的，从而导致索偿困难或无果。
3、一旦发生担保纠纷，即使在中国的裁决得到母公司所在国的承认和执行，但是由于担保物资在国外，担保物的递送要通过境外一国或者第三国，不仅时间长、费用高、手续多，而且执行的难度和复杂度要远超在中国境内的执行。
4、境外担保国如发生罢工、动乱、战争情况，那么就可能会造成担保免责，银行对担保无法追偿。
鉴于以上包括但不限于的一些因素所隐含的风险，银行在实际选择境外担保时必须严格审查、考虑周密，手续完备、真实合法，符合国际惯例，尽量避免产生风险。
（二）境外母公司提供担保可能存在的法律障碍、法律冲突。
境外母公司的担保属于涉外担保合同，所含有的涉外因素为：
1． 合同的主体：即当事人，从一方来看是本国人（自然人或者法人），从另一方来看是外国人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外国法律支配的自然人或者法人；
2． 合同的对象：从一方来看担保的资产在国外，担保若实施，是需要从一国交付到另一国，或者第三国；
3． 合同的内容：即权利义务内容的发生或者履行可能在国外。如双方发生权利义务方面的争议或纠纷，究竟适用何国法律，因各国的法律有不同的要求和规定，这有可能出现法律冲突。
若母公司所在国选择得当，此类担保在法律上就存在一定的可行性，反之则会产生障碍。
根据中国《民事诉讼法》第263条的规定，“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行；没有条约关系的通过外交途径进行。”目前我国仅参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（（又称“纽约公约”）。1987年4月22日对我国生效）并与一些国家签定了互惠条例。例如：若母公司在德国，银行可要求母公司签发的担保函符合双方国家的民商事法律、并且适用中国的法律。就争议处理问题选用在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁，那么日后如有裁决则对双方发生法律效力。该裁决银行可通过中国的法院签发后向德国的法院递送，在获得承认后，可以由德国的执行地法院协助执行。因为中国、德国共同参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》。
与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若银行接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，显然银行不宜选择。
再如：若国内借款人之母公司在某国，银行要求该母公司在保证函上列明法律适用中华人民共和国法律，发生争议由中国法律管辖。但某国的法律又规定因保证引起的债的行为适用合同缔结地法律，那么根据准据法，若该担保合同在该国签发缔结，应当适用该国法。这时就产生了法律的冲突，法律问题的解决就会变得复杂。
一旦发生这种担保争议和纠纷时，将发生法律选择、法律适用和对国际惯例的运用等。因此，涉外担保合同由于它含有涉外因素，对涉外担保合同的订立、履行和纠纷的处理，要比国内担保合同复杂、困难，法律风险加大。
我们认为在对上述一些问题进行充分研究后，对于一些国外资信好、经济实力强、有履行保函能力的母公司担保，可以有选择性地接受，以保证银行信贷安全和稳健经营。
（三）商业银行如何确保境外担保的有效性，应当注意什么？
为了保证境外担保的有效性，减少和避免风险，作为商业银行应当注意：
（1） 担保人的主体适格。法律上担保人资格不仅应符合所在国法律的要求，而且也应符合中国法律。应审查担保人资格是否合格，如母公司商业执照、三年的资产负债表、银行资信证明；是否有限制性而影响担保人的资格有效性的法律规定；包括是否具备还款能力；是否有财务上偿债能力的限制等。
（2） 审查母公司所在国是否是与我国有司法协助关系的国家，是否是参加“纽约公约”或者与我国有互惠条例的国家。如果不是，那么应当排除在外。
（3） 担保合同实现意思自治，内容不得违反法律规定。根据我国的法律
对母公司的担保函要求同样也应适用中华人民共和国的法律，符合中国法律的要求，同时应当不违反母公司所在国的法律。
如：审查董事会决议、担保文件是否超过决议书和授权范围；
审查担保合同是否符合国际惯例；要素是否齐全；手续是否完整、合法；
审查贷款的风险度和保证的风险度是否合理；所测算的贷款风险度是否在规定的风险内。
（4） 担保函等相关文件是否有必要的公证和认证。
（5） 仲裁条款尽可能选在中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国进行。若不得已选在他国或者第三国，也要尽可能选择能够有效保证执行的国家。
（6） 母公司的所在国和地区要选择法律比较完善、经济较发达的国家和地区，同时该地区政治相对较稳定。
（7） 借款合同、担保合同签订前，银行应当向当地外管局进行外债审批登记。若一旦借款人不能够还款，由担保人偿付。经审批登记的外汇担保可正常结汇。
以上对境外母公司担保实务的法律分析和提示，笔者以下列理论予以验证。
