信用卡诈骗罪若干问题探析
出处：论文网
时间：2007-02-23
2、借记卡犯罪是否应为信用卡诈骗罪的司法界定
何谓信用卡？其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》（中国人民银行1999年1月5日颁行）的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支功能，后者没有透支功能。所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。
信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡？学界观点不一。究其原因在于，《银行卡业务管理办法》颁行之前，银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓，当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》，1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后，有了银行卡和信用卡的区分，是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡？有人认为，不能因为行政法规的称谓发生了变化，从信用卡中分离出来了借记卡，就要改变刑法原来的适用范围。也有人认为，借记卡和信用卡存在重大区别，借记卡并非是从信用卡中分离出来的，而是新法规颁行新增的一种银行卡，借记卡并不体现持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。
本人认为:(1)、从立法本意上看，应定信用卡诈骗罪。1997年刑法只所以增加信用卡诈骗罪，就是因为随着市场经济，金融业务的发展，利用银行卡进行诈骗的行为越来越多，而且其社会危害性比一般的财产诈骗罪更为严重，有自己特有的诈骗特征，因此从刑法上有必要将其单定一个罪名。一则可以提高人们对该罪的认识，引起人们的重视；二则通过提高法定刑真正实现罪刑相适应。当时制定刑法时并没有银行卡这个概念，而是叫信用卡，但法律并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能，从刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定，可以看出恶意透支只是其中的一种情形，使用废弃、伪造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡完全可以实施后三种情形的行为，本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此，对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法制定此规定的初衷。
(2)、从刑事司法的实际处理角度看，也应定信用卡诈骗罪。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中可能引发一些难题：当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪，并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。
综上几点考虑，如果在司法实践中发生利用借记卡从事刑法第196条所规定的诈骗行为，应当认定为信用卡诈骗罪。
3、恶意透支能否构成本罪
我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下称使用型犯罪）与恶意透支的信用卡犯罪（下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。对于恶意透支罪与非罪的界定，本人准备从以下几个方面来分析：
（1）、恶意透支的主体是“持卡人”，而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的行为人和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体”。有的人认为，在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为；非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。
（2）、恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的，或者明知无力偿还”；而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同，但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一，为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。
（3）、恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。
利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据修订刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”。同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。
众所周知，79刑法典没有规定信用卡诈骗罪，信用卡诈骗案件以诈骗罪论处，因此信用卡诈骗罪是由诈骗罪中分离出来的，在具有诈骗罪的特征外，也具有该罪特殊的特点。我们必须注意本罪与其他诈骗罪的区别。尤其是在司法认定中，如何界定同一犯罪行为构成本罪或其他诈骗罪亦或根本不构成犯罪，是十分重要的问题，但刑法中及司法解释对此都无明确的界定。本文正是为了明晰本罪与其他犯罪区别，通过法理分析与司法实践进行阐述，界定了本罪的罪与非罪，本罪与其它诈骗犯罪的区别，希望以此使人们对本罪有更多地认识，并在司法实践中正确定罪。
信用卡诈骗罪在司法实践中还会遇到很多新问题，本文只是对该罪在认定上的一点探讨，希望能对立法及司法有所帮助，随着信用卡产业的高速增长，各类银行卡犯罪也日趋严重，但由于信用卡诈骗罪的特殊性和复杂性，在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难，不能一概定为罪或非罪，只有司法机关和金融主管部门对这一犯罪作出进一步的具体规定和司法认定，才能更加有效的打击信用卡金融犯罪行为，有效的防止信用卡诈骗罪的发生。
参考文献资料：
王晨著：《诈骗犯罪的定罪与量刑》
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中国人民银行：《银行卡业务管理办法》
赵秉志著 ： 《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》
周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》
黄祥青：《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》
高铭暄：《刑法学》
刘宪权 《信用卡诈骗罪的司法认定》
