雇工致人损害归责理论研究
第四，从民法理论上说，无过错责任侧重于规范行为的特殊性，只要损害事实和因果关系存在，致害人就得承担责任。而雇主替代责任则侧重于直接致害人与责任人的分离的特殊性。只有在确定直接致害人的行为构成侵权的前提下，才考虑雇主责任的成立，而其前提是否成立，可适用各种归责原则。因而对雇主的责任便不能仅套用无过错责任原则，雇主只不过是依法替代雇工承担赔偿责任。
基于以上分析，雇工致害行为的归责原则一概定为无过错责任，于法理上不通，且从理论上和实务上皆有自身不可克服的局限性，故不可取。
我国雇工致害行为归责的应然性
在研究雇工致害行为归责原则时，我们首先不能回避的就是雇主对雇工行为承担的是何种责任，这属于责任的分类而非对责任的定性。王卫国先生认为，雇主对他人行为的责任属于转承责任或代理责任，有“代人受过”之意。既然代人受过，则他人需为有过，若他人无过，则无须代而受之。[16]而魏森先生则认为，雇主基于其与雇工的特殊关系所承担的责任，应属于自行承担的责任，谈不上“代理责任”。正是由于雇主与雇工之间的特殊关系，使得在一般场合应由侵权行为人自行承担的责任，在雇用关系这种特殊的法律关系中移转至雇主身上，由雇主承担。在这种情况下，雇工的职务侵权行为所产生的责任，实际上就是雇主的责任，不存在雇主“代人受过”的问题。上述两种观点在相互反对的同时，又有相通之处，即只要雇工因过错侵权，雇主便不得免责，而只要雇工无过错，则雇主即可不承担责任，表现了雇主责任极强的从属性。
根据前文分析，无论是推定过错责任兼采公平责任观，还是推定过错责任观，亦或是无过错责任观，其均不否定雇工在执行受雇任务期间致第三人损害由雇主承担赔偿责任，这也被世界上绝大多数国家和地区的立法所确定，也就是说，雇主要承担替代责任已属于不争的事实。问题是这种替代责任究竟属什么性质的责任，这正是学界争论不止的问题。
所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。[18]有人将归责原则理解为决定侵权行为责任的归属规则。笔者认为这只是在浅层面上的理解，更深一层的理解应包括责任归属的标准或曰根据。对于雇工致害行为归责应该如何认识，笔者将从以下诸方面阐述：
第一， 侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任”的基本机理，反过来的理解即是任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。依此理论，雇工在从事雇用活动中致人损害系雇工自己的行为，理应由自己承担损害赔偿责任。雇工若在致害过程中有抗辩的理由，亦得行使抗辩权，如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错、第三人过错等，均得成为雇工免除或减轻责任的理由。显然，对于雇工致害行为，相对于雇工来说应与其他侵权行为一样以过错责任为原则，以无过错责任、公平责任为特殊侵权，即应依具体侵权行为发生的性质和领域分别适用归责原则。在这一点上，房绍坤先生似乎并没有反对，其认为“雇用人民事责任的成立，是否以受雇人的过错为成立条件，应区分受雇人的侵权行为在法律上是否有特殊责任（无过错责任）的要求而有所不同。雇用人的免责事由应区分受雇人的侵权行为为一般侵权行为或特殊侵权行为而有所不同。”但房先生仍然坚持“雇用人民事责任应采取无过错责任制，以更好地保护受害人的合法权益”观点，[19]实在令人不解：雇主既以雇工是否有过错作为是否向受害人承担责任的标准，又如何理雇主向受害人承担的是无过错责任呢？笔者认为，房先生将雇主的责任理解为无过错责任是不周延的，如果将其置换为替代责任，则会顺理成章。
第二， 雇主责任的从属性决定了雇主应当承担替代责任，这是各种观点中一致的部分，但这种一致性必须要基于法律规范。法律让一个没有过错的人承担责任是要有充分的理论依据的，而“危险说”即为维持社会一般人的安全而课雇主以责任，促使其用人时谨慎注意、“报偿说”即雇主既籍雇工活动而受益，则雇工之损害当归属雇主承担，以及“伦理说” 、“危险分担说”等均为雇主承担替代责任的理论依据。[20][③]因此，只有在雇工责任成立的基础上，雇主方得替代之。笔者想要表达的是，上述理论正是确立雇主替代责任的依据，即雇主替代责任并非是何种归责原则所能设定的。
第三， 民事责任依不同标准可作不同的分类，根据责任的性质可分为按份责任、连带责任等；根据归责原则可分为过错责任、无过错责任、公平责任等；根据责任者的人数可分为一人责任、多人责任；根据行为人与责任人是否分离可分为自己责任、他人责任，等等。雇主责任属于他人责任，类似于监护人责任，是应当依法律强行性规定而设立的一种责任形式，无法单独界定替代责任属于侵权归责原则中的哪一种责任原则，如同偏要界定多人责任是连带责任还是按份责任、按份责任属于过错责任还是无过错责任一样，实在不符合逻辑，也有悖法理。
第四， 雇主责任是解决雇主应替代雇工向受害人承担多大的赔偿责任。如果雇主对致损事实有过错而雇工无过错，则由雇主直接承担责任，此非替代责任；如主雇双方皆有过错亦应由雇主首先向受害人赔偿。另外，在雇工致害行为中，雇工不得放弃抗辩权而让雇主替代承担本不应承担的责任。法律得设定雇工有告知雇主享有对受害人的抗辩权，以维护雇主利益，即替代责任可以与受害人的过错相抵，负替代责任者甚至可以因行使抗辩权而免责。若均采无过错责任，如何进行过错相抵？
总而言之，雇工致害行为归责应依雇用活动的性质、雇工的行为，并对照《民法通则》关于归责原则的规定确定。雇工应承担过错责任的，则由雇主承担替代的过错责任；雇工应承担无过错责任的，则由雇主承担替代的无过错责任；雇工无过错而受害人有过错的，则雇主不承担责任；雇工与受害人皆无过错的，可适用公平责任原则由受害人与承担替代责任的雇主分担。可见雇主的替代责任为法律上一种独立的责任形式，无法直接套用何种归责原则。司法实践中，在无具体条文规定时，可援引《民法通则》第106条第3款，即“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。有人认为，该条就是无过错责任原则的适用条款。笔者认为这样的理解是机械的，也是片面的。理由很简单，适用无过错责任原则的侵权行为可以引用该条款，但适用该条款的不一定都属于特殊侵权，雇主替代责任与无过错责任的含义及适用范围并不相吻合。[④] 目前在司法实践中，还可以适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条的规定，即“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。具体操作时，应首先审查雇工对其行为应否承担责任，若应当承担，则由雇主向受害人替代赔偿。雇主在赔偿损失后，有向有过错的雇工求偿的权利，以敦促雇工谨慎、勤勉地从事雇用活动，最大限度地避免损害的发生。
参考文献
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[3] 同[2] 90.
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[6] 同[4] 12.
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[11] 房绍坤 论雇用人的民事责任[J] 法学研究，1992（4）：37.
[12] 同[4]，32.
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[14] 张新宝 中国侵权行为法（第二版）[M] 北京：中国社会科学出版社，1998 159-160.
[15] 同[14]，160.
[16] 同[2]，284.
[17] 魏森 试论雇主转承责任[J] 法律科学，1995（1） 82.
[18] 同[14]，42.
[19] 同[11]，40.
[20] 蒋贤争 民事损害赔偿[M] 广西：广西民族出版社，1994 184.
注释：
[②] 若雇工所从事的是高度危险作业而致人损害，此时雇主便很容易证明自己及雇工无过错。依推定过错责任原则，受害人自然得不到赔偿，而此时若采公平责任对受害人予以补偿，便等于推定过错责任在一定程度和范围内失去存在的必要。由此也能得出，推定过错责任原则并不适用于雇主责任。
[③] 房绍坤先生也是将该观点的四个方面作为雇用人承担无过错责任的理论依据的。见房绍坤：《论雇用人的民事责任》，载《法学研究》1992年第4期。
[④] 张新宝先生认为，“无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任，这是无过错责任。”见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第二版，第56页。对照发现，雇工是致害行为人，而非雇主，故雇主承担无过错责任显然不符合这一定义。王利明教授认为，“无过错责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失”。见王利明：《民商法研究》（第一辑），法律出版社1998年12月版，第648页。尽管该观点与张新宝先生的观点有区别，但有一点是相同的，即皆将实施加害行为的行为人作为考虑的主体。雇工致害行为中的加害人为雇工并非雇主，因而对雇主无法适用无过错责任。
