雇工致人损害归责理论研究
关键词：雇主 雇工 雇工致害 归责原则 替代责任
社会主义市场经济体制的确立，使我国出现了多种多样的劳动形式。雇用关系作为若干劳动关系的一种形式，在社会生活中也越来越多地存在着，随之出现的雇工致害纠纷也越来越多。由于我国民法并没有明确规定雇工致害行为的归责原则，导致这个问题一直成为理论界争论不休的话题，至今尚无定论。司法实践中也出现了不同的处理方法和结果，甚至影响到民事程序法的统一适用。有鉴于此，笔者将在考察世界上一些国家和地区对雇工致害行为的立法沿革的基础上，结合我国目前的实际情况，对几种具有代表性的观点作一评价，并提出自己的观点，希望得到学界认同，以正确指导司法实践。
雇工致人损害归责立法沿革
17世纪之前，英国侵权法理论采“特别命令说”，即雇主（master）仅于命令或同意雇工（servant）从事不法行为时，才负赔偿责任。后来由于英国工商业急剧发展，“特别命令说”已不能适应社会发展的需要，英国法院于1869年首创雇用人代负责的理论，认为雇用人对于受雇人为一般授权时，即可推知其有默示的命令而负责。19世纪以来，此项“特别命令说”被职务范围的理论所取代，最终形成并延续至今天的无过错责任制。[1]英国普通法在雇主责任上形成了两项重要规则。第一，如果损害是由受害雇员的同事所致，则根据“替代责任”规则，雇主必须归责。第二，如果损害是在工作岗位上发生，则可根据成文法规定的一系列安全标准（如人员的适当选任，良好的工作环境，充分的安全设施，设备的维修保养等）来确认雇主的“违反法定义务”的责任。[2]
1910年以后，美国各州都采用了工人赔偿条例（最早的是在1902年）。这些条例通常规定：不论雇用人或者受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。[3]在英美法上，雇主对其雇员在执行受雇任务时致害行为应负赔偿责任，这种赔偿责任在学说判例上被称为转承责任或称替代责任（Vicarious liability），其性质上属于无过错责任。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责，也就是说，只要雇工在执行受雇任务中造成损害，不管雇主在这方面有无过错，雇主都应当承担赔偿责任。
但是英美法系对雇主这种替代的无过错责任的法理依据，在学说上又表述不一。一说是雇工受制于雇主，故雇主应负赔偿责任；二说雇工行为乃雇主意旨下的行为，似有雇工代替雇主行为之意。在这个问题上，虽然雇主的无过错责任可以免除为雇主的过错举证，但在内部的关系方面，英美法系所主张的观点却是不甚明确的，从而导致无过错责任的法理依据也不确定。在雇用关系内部，是否以雇工的过错为要件来确定雇主责任，尚需看具体情况。在法律上，若雇工的侵权行为属于过错责任或是严格责任，雇主就承担一种同过错责任保持一定联系的无过错责任。若雇工在自己的岗位上发生损害，则可看成是客观的过失，即违反了法定的义务，成为一种严格的过失责任。现今英美法学者均认为雇主的无过错责任的主要依据在于公共政策，即危险分担的思想，雇主虽一时分担危险，但可以通过责任保险的方法，将所负担的损失分配给社会大众。
与英美法不同，大陆法系的许多国家诸如德国、日本、瑞士、芬兰等则通过立法确立雇用人过错责任原则。如《德国民法典》第831条规定，“第一，雇用他人执行事务的人，对雇用人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿义务。第二，雇用人在对受雇人的选任，并在其应提供的设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任。”德国学者认为，雇用人的无过错责任虽有一定的道理，但范围应适用于特种企业类型，于特别法中予以规定，故过失责任应予维持。[4]其特征有二，第一，雇用人的责任系基于对受雇人的选任、监督的过失，并由法律推定，被害人不必举证，但雇用人可举反证推翻推定而免责；第二，受雇人因执行职务损害他人时，雇用人应承担赔偿责任，而与受雇人有无故意或过失无关，其立法的目的在于防止雇用人使用无责任能力之人，以逃避法律责任。《日本民法典》第715条也有与《德国民法典》第831条相类似的规定。但日本民法在解释雇用人的民事责任的成立时，强调须以雇工具有故意或过失为前提。
我国台湾民法第188条规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利时，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任；被害人因前款规定未得到损害赔偿时，可提起诉讼，法院应考虑雇用人与被雇用人的经济情况，令雇用人赔偿全部或部分受害人所受损失；雇用人赔偿后，对受雇人有求偿权。台湾民法典的这一规定，与英美法系多数国家以及大陆法系的许多国家规定不一，似乎有它自己独特的一面。台湾岛内学者对雇主责任之性质也是说法纷纭，如梅仲协先生认为此乃过失责任主义；郑玉波先生称为中间责任，若雇用人举证证明自己无过失，方可免责，类似于过错推定责任；而史尚宽先生主张为不纯粹结果责任，认为受雇人执行职务因故意或过失不法侵害他人者，受雇人本身应负损害赔偿责任，系属当然。雇用人所以应负连带责任，其主要理由系因为役使他人，扩大活动范围，增加肇事损害之机会，故就所生之损害，亦应负责。惟就内部而言，雇用人赔偿损害时，得向为侵权行为之受雇人求偿，故雇用人责任之性质系属代负责任，[5]可因雇工行为无过错而免责，故雇主为附条件责任，理应理解为不纯粹结果责任。王泽鉴先生认为，该条虽仍以过失责任为基础，并设有举证责任转换与衡平责任两项制度以弥补过失责任之不足，以基本脱离过失责任，具有浓厚的无过失责任的意涵。若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任有特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责任。又依该条第二款的规定，雇用人纵能免责，法院仍可以接受受害人的诉求，令雇用人赔偿全部或部分损失，因此，本条以接近无过失责任。[6]
我国大陆因民事主体在雇主责任方面无明确规定，导致我国法学界对雇工致害行为的责任性质认识不一，有主张适用推定过错责任原则兼采公平责任原则的；有主张仅适用过错推定原则的；有主张无过错责任原则的；还有主张应分别情况适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则的，等等。
综合考察发现，世界上对雇工致害行为的归责有不同的立法模式和不同的理论依据。我国立法的不完善与理论上的争鸣，也使司法实践难为操作。如何正确认识雇主责任，并使其认识尽可能统一，便成为一项重要的研究课题。
对采推定过错责任兼采公平责任观的评析
推定过错责任兼采公平责任的观点，源自于我国台湾民法的立法例。台湾民法第188条中雇主承担责任的前提是雇工“不法侵害他人之权利”，且对选任雇工及监督雇工从事受雇任务未尽相当之注意，表现为雇工与雇主皆有过错，适用过错责任原则。但当受害人因雇主的免责而不能受偿时，法院得采公平原则令雇主予以赔偿损失的一部或全部。此一立法例虽为台湾所独有，但其中的合理部分被我国的一些学者借鉴，[7]并在此基础上加以完善。杨立新先生认为，我国雇工致害行为归责原则应当是过错推定责任原则，兼采公平责任原则为补充。[8]其理由是：雇工致害行为适用无过错责任原则无法律规定，且适用无过错责任原则对雇主不利，也容易养成雇工的怠惰恶习，而适用推定过错责任原则正好克服这一弊端；适用推定过错责任原则可从加害事实中推定雇主有疏于选任、监督之过错，除非雇主举证证明自己已尽相当注意方可免责，这样便使受害人处于有利地位；在雇主与受害人均无过错时，一概让受害人单方承受损失有失公平，因而可依公平原则，根据当事人的经济状况适当分担损失以弥补推定过错责任之不足。
推定过错责任从本质上说仍属于过错责任的范畴，只是让受害人证明雇主的过错似有加重受害人举证负担之嫌，才让雇主负证明自己已尽选任、监督之责的举证责任。但如何才算已尽职责其标准显难界定。目前我国劳动力市场的管理与监督不力，势必造成因劳动力市场的不足而带来的雇工的素质在实质上的缺陷，这种缺陷本身就隐藏着较大的风险危机，而将风险全部转嫁给雇主是不公平的。如雇主选任驾驶员，仅以雇工持有驾驶证而选任之，便属以尽选任之义务，而雇主若因该雇工驾车肇事而免责，则对受害人是不公平的。如此，雇主承担责任的标准将进入两难的尴尬境地。而且，过错通常以一个合理、善良、勤勉的人的标准衡量，雇工致害行为若适用推定过错责任原则，显然是提高了对雇主的要求。侵权行为法中的过错标准在通常情况下不应当因主体身份不同而有异，否则将会动摇侵权责任归责原则的基础。与此同时，公平责任原则的适用也将在实践中酿成法官对自由裁量权的滥用，因其“斟酌”经济状况给予“适当分担”实为太不确定的概念，其自由空间之大已足以导致自由裁量权的失控。因此，推定过错责任原则兼采公平责任原则的观点，尽管是基于社会伦理思想而设立的具有一定进步意义的归责原则，但其表现的道德法律化（而非法律道德化）理念却与法制社会的要求不相适应。雇主责任采推定过错责任兼采公平责任原则不仅在适用上自相矛盾，而且其并不能包括雇主责任应有的全部内涵，因而将雇工致害行为归责原则界定为推定过错责任原则兼采公平责任原则的观点是不对的。
对仅采过错推定责任原则观的评析
前文已述，推定过错在本质上属于过错责任原则的内容，其仅是将举证责任的负担以否定的形式分配给致害人，从而减轻或免除受害人的举证责任。若致害人不能证明自己无过错，则在法律上就推定其有过错并课以民事责任。持雇工致害行为归责采推定过错责任原则者从保护受害人利益考虑认为，雇主不能证明雇工和自己无过错，则推定雇主有过错，并不得免责。本着这一理论基础，我国不少学者及司法实务者主张雇工致害行为应采推定过错责任原则，而且其过错不仅包括雇主过错，也应包括雇工过错。[9]其基本理由是：一、雇主应对自己未谨慎选任雇工与疏于监督雇工行为负责，体现了法律和道德对其行为的谴责和否定评价；二、雇主应对雇工的过错负责，雇工的雇用活动是在雇主的意志范围内进行的，非雇工的独立意志。雇工的行为乃雇主对自己活动范围的扩大及自身行为的延伸，不能视其为雇工的独立行为。雇工在从事雇用活动中既无独立意志，也无独立行为，故雇工之过错即为雇主之过错应属理所当然；三、依权利义务一致原则，雇主在享受雇工创造的利益之时，必定要承担创造利益过程中之风险，所谓“利之所在，损之所归”，但其风险责任需由主观过错酿成；四、过错责任会加重受害人的举证负担，无过错责任则有损雇主权利，惟采推定过错责任原则可两者兼顾。
推定过错责任始见于17世纪法学家让·多马的过错理论，其后为《法国民法典》和《德国民法典》所采纳，这是对当时工业事故等侵权受害人扩大法律救济的一种法律措施。虽具有一定的进步性，但其作为一种民法理论存在在侵权行为法中，总是具有自身不可克服的局限性，尤其是适用于雇工致害行为中，其弊端丛生，矛盾突出，亦难以包容这一侵权责任的全部内涵。笔者以为，雇工致害行为归责采推定过错责任原则至少存在以下不足和缺陷：
第一，其与现代民法理念不相吻合。现代民法的过错指故意或欠缺足够的谨慎和勤勉的过失。而今天在某些领域，尤其在高度危险作业、环境保护、产品责任等领域，判断是否具有足够的谨慎和勤勉是相当困难的。而且，雇工若从事高度危险作业，雇主所替代责任的既是无过错责任又属推定过错责任，于法律之中不通。
第二，许多采推定过错责任原则的国家已发现该原则之不足，似有改变观念之趋势，我国台湾的一些学者也并不主张雇主的过错责任或推定过错责任。[10]在日本，由于政治经济情况不断变化，雇主责任在法律实践中发生了一些变化，现在日本法院采取了与英国相似的解决办法。[11]在德国，早在1887年制定民法草案时，学者就批评雇主的过错责任制不合现代损害赔偿的原理。1967年德国司法部10人专家委员会在其所提出的损害赔偿法修正案中，认为民法典第813条充满甚多疑义及困难，并建议修改为：“雇用他人从事工作者，就该人于执行工作时因故意或过失所为不法行为所加于第三人之损害，应与该人负连带赔偿责任”[12]此外瑞典、芬兰等国也有这种趋势。尽管这些观念的趋势向着无过错责任的为多，但其在否定适用推定过错责任方面却具有同样的功效。
第三，雇工致害行为的责任能否成立，取决于雇主是否有证据证明自己与雇工无过错，一旦有证据证明雇工和自己无过错（且不管受害人是否有机会和能力抗辩该证据），则受害人便不能受偿，显然，这对受害人是不公平的。[②]
由此可见，推定过错责任原则断然不能作为雇工致害行为的归责原则。
对采无过错责任原则观的评析
雇主的无过错责任原则缘自于英美法系诸国及法国、挪威、丹麦、意大利等国，其主要含义是雇主不得主张选任或监督雇工已尽相当之注意而免责，无论雇主有无过错，均应对受雇人在执行受雇任务中的侵害行为负责。由于过错责任、推定过错责任以及公平责任的适用被否定，许多学者便积极主张雇工致害行为的雇主责任应采无过错责任原则。[13]其主要理由如下：
我国法律规定了法人侵权责任为无过错责任，法人不得以其选任和监督其工作人员无过错而免责。雇用关系类似于此，故可适用无过错责任原则；雇工致害行为采雇主的无过错责任原则不会阻碍社会经济的发展，这已被许多国家的立法例所证实，符合世界立法趋势；雇工执行受雇任务行为是受雇主指示并受雇主监督的行为，雇主是假他人之手为自己的行为，故雇工的行为应视为雇主的行为；雇主为自己的利益而雇用他人，“利之所在，损之所归”；雇工致害责任采无过错责任原则与社会经济发展的形势相适应，具有先进性；雇工致害责任采无过错责任原则有许多理论依据，诸如报偿理论、危险理论、伦理理论、危险分担理论等。
笔者认为：第一，无过错责任原则的适用必须要有法律的明文规定，在没有法律明文规定的情况下，片面扩大或无端认为可以扩大无过错责任原则的适用范围，是有违民法的原则的。我国《民法通则》第123条，是在其诞生之前由《民法通则》草案第四稿的第432条和第433条整合而来的，其中的第433条中即有替代责任的规定；1990年12月第五次全国民事审判工作会议上提出的《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第175条规定：“雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。”[14]但是，无论是《民法通则》草案稿的第433条，还是意见修改稿的第175条，都未正式通过而成为规范性法律文件或有效文件。张新宝先生在主张雇主责任适用无过错责任原则的同时却苦于无法律依据，于是试图对《民法通则》第43条中的“其他工作人员”作扩张解释，解释为一切雇员，以作应付司法实践急需的权宜之计。[15]殊不知，法人机关的其他工作人员的职务行为乃法人行为，法人承担责任是对自己的行为承担，绝非替代责任，而雇主却要对雇工的侵权行为承担替代责任，在性质上两者是截然不同的。再者，《民法通则》第43条的立法本旨在于明确法人对其工作人员的行为要负责，主要是防止法人随意开脱自己的责任，而并无意要规定法人对其工作人员的职务侵权行为承担无过错责任。
第二，雇主承担无过错责任所依据的报偿理论、危险理论等，固然有其合理的一面，但若将其绝对化地运用，则会破坏这些理论存在的价值。权利义务的一致性并不是只有无过错责任方能体现，若一味要求雇主承担无过错责任而抛弃其无过错之抗辩权，则受害人利益之实现将会以丧失对雇主的公允为代价。从某种意义上说，上述的理论仅是雇主应负替代责任的依据，而未必是雇主负无过错责任的依据。
第三，无过错责任设立的初衷，是与社会保险事业联系在一起的，其应与社会经济发展水平尤其是社会保险制度相适应，主要职能在于补偿受害人，且这一原则的适用范围是很小的。显然，我国目前并没有建立起比较完备的社会保险机制，整个社会的保险意识还不强，所以社会分担责任目前尚不能实现，故无过错责任原则在雇用关系中尚不适用。
