隐私权的经济分析
[关 键 词]隐私 隐私权 名誉 财产权
[正 文]
在对隐私权的已有研究中，学者多从纯粹思辨的法哲学层面对隐私权进行权利证成，主要关注的是隐私权的正当性问题，而对隐私权的实证分析关注不够。我们认为，对权利的法哲学证成是很重要的基础性工作，但仅仅停留于证成还是不够的，权利还要实现。而在对权利实现的研究中至少应当考虑效率的问题，因为毕竟我们的资源是有限的。而经济分析法学恰是以理性人作为前提假设，将效率（效益）作为法的宗旨，从成本——收益的角度对法律进行经济分析，主张以价值极大化的方式分配和使用资源（权利也是一种资源）的法学理论。所以，经济分析方法是我们研究权利实现中的效率问题时一个基本的方法。本文尝试使用经济分析法学的分析方法，以法律效率为目标，从成本——收益的角度对隐私权进行经济分析，以期厘清隐私权中所蕴含的经济理性，从而为隐私权的实现奠定理论基础。
一、隐私权的界定
（一）隐私权概述
隐私的意识或观念，在人类的始祖以树叶遮蔽身体时，已朦胧形成。但隐私权作为一项法律权利被提出来，却是距今仅百年的事情。通说认为，1890年美国人萨姆尔D？沃伦（Samule D. Warren）和路易斯？D？布兰代斯（Louis D. Brandeis）在《哈佛法律评论》（第四期）上发表的《隐私权》一文是有关隐私权的第一篇法学专论。自此以后，法律实务和法律学说都对隐私权问题开始了孜孜不倦的探索。① 隐私权在实践中和学说上都受到了极大的重视，其内容也是在不断变化发展着，但至今也没有一个公认的定义。沃伦和布兰代斯在其《隐私权》一文中将隐私权界定为生活之权利和不受干扰的权利，内容为个人对其自身事务的公开揭露权，其所保障的是个人的思想、情绪及感受，或者不可侵犯的人格。[1] 托马斯？库利将隐私权定义为不受干扰之权利，认为隐私权就是使得个人能保留独处而不受干扰的权利。[2] （P387）艾伦？维斯丁在《隐私与自由》一文中将隐私权界定为个人、团体或公共机构自主决定何时、以何种方式、在什么程度上与他人沟通自己的信息。[2] （P388）此外，主要还有人格理论和亲密关系理论。人格理论认为隐私权虽然是以维持个人生活的独立完整、不受侵扰为目的的，但在现实生活中一个人决定是否将自己的私人信息公开以及是否拒绝别人对其身体及住宅进行搜索等等，呈现的都是一个人对其人格的主张，其目的在于保持个人人格尊严。[2] （P390）亲密关系理论认为隐私权其实是将所谓的公众或社会生活与私人生活或私密做一区分，有针对性地划分出一个专属于个人的“亲密关系”加以保障以避免他人、公众、社会侵扰之权利。[1]
正如Richard S. Murphy教授所言：“‘隐私权’这个短语像是一个变色龙。它的应用范围从一个人的家或人不受物理侵犯的权利，不受政府干涉而做出一定个人性的和隐秘性的决定的权利和防止一个人自己的名字和形象免于商业性‘公开’的权利到这三者的结合。”[3] （P2381）理查德？A？波斯纳教授认为隐私权的范围还包括“从堕胎到讹诈，从偷听电话到医疗和个人记录的秘密，从名声的权利到对广告中使用名字和形象的控制，以及房主免于未要求的广告宣传品打扰的权利，一直到证据法中的法定特权，如律师的特权”。[4] （P121）隐私权涵盖的范围如此之广，以至于使人们很难界定出一个举世认同的精确定义。
（二）本文的界定
对隐私权界定的困难起因于对于隐私本身的理解差异。隐私作为一个法律概念，从它第一次在法庭上被论及和见诸于学者笔端之时，就一直困扰着学者和法官们。对隐私的法律概念产生困惑和误解的原因有很多。其中主要是因为隐私在一系列场合下被大众、律师和法官使用，但在不同场合下隐私的含义又不尽相同：“有时，隐私一词的含义可涉及信息的获得或披露。有时又指身体隐秘，有时又指所有权或者控制权，有时又指个人的决策权。总之，隐私一词带有信息、身体、财产和决定等方面的含义。因为隐私存在不同的用法、语境或意思，所以任何试图为隐私找到一个统一的定义或理论的尝试都是徒劳无功的。”[5] （P8）“隐私是对一大堆价值和权利的一个一般的标签。在今天试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难”。[5] （P13）所以对隐私本身理解的差异导致了对隐私权本身的不同理解。我们也不能轻易地给已有的各种隐私权理论妄下断语，判其对错，本文的兴趣也不在于对定义的纠缠。我们将集中关注这样一种理论，即“信息控制理论”。[2] （P388）美国有的学者也认为，无论是在普通法上还是从隐私的字面理解，隐私权都包含了个人对关于他（她）本人的信息的控制。[5] （P254）
我们认为，隐私是一个抽象的概念，它不能代替具体的事物或者是人的行为，而只能是由这些事物或行为所反映出来的信息。因此，从本质上来说，隐私是信息。信件、个人秘密、个人活动等本身并不是隐私，只是其中所记载并反映出来的信息才是隐私，“私人活动本质上也是一种私人信息，是一种不固定的、正在变化进行当中的信息，而且只有这样理解这里的私人活动，才不至于将私人活动与人身自由权中的人身自由相混淆”。[6] （P32）再者，从本文的需要来看，“如果对隐私法的法律分析要成为法律的经济分析的一个在分析上清晰和一致的分支，则必须将焦点集中在隐私法有关个人对自己信息传播的控制方面”。[4] （P121）所以，我们在这里将隐私权宽泛地定义为：个人控制其私人信息的权利。
二、从隐私到隐私权——私人信息权利的初始配置
根据科斯定理，② 我们可以推论，在交易费用为零的假定中，我们私人信息的初始权利安排对人们生活中的信息产出最大化是没有影响的，因为人们可以通过自愿的交易达到信息资源的最大产出。但交易费用是永远存在的，并且永远为正，这就要求我们必须考虑信息权利的初始配置，因为它影响着信息资源的有效利用。而我们对隐私权的经济分析也主要是在私人信息权利的初始配置的角度来进行的。
但是私人信息的范围相当广泛。比如，个人的血型，个人的身体参数，个人的性偏好，个人的信用历史，个人的个人活动情况，个人的收入等等。我们可以看出，这个私人信息的列单可以无限的扩张，它涵盖了法律中很大的领域。对信息资源的权利初始配置的理想状态是法律将信息进行详细的分类，针对每种类型的私人信息在不同的交易中的成本与收益情况而将信息权利配置给能使交易成本最小化，从而能够带来效益最大化的一方。科斯也认为，问题的解决绝对没有普遍的方法，只有对每一种情形、每一个制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基于成本——收益分析选择的特定法律。[7] （P6）但是，我们也必须将成本——收益的思维方式深入到权利的初始分配过程中。在现实中，权利初始分配的成本和交易成本一样，绝不是为零的。首先，寻找使交易成本达至最低点的初始权利的界定的过程是一个需要耗费成本的过程。其次，权利的界定和实施是需要成本的，在有些情况下，这个成本也是惊人的。我们前面已经提到过，私人信息是非常广泛的，要使每种情况下的私人信息的成本收益都一一明确的话，成本的确是太高，并且这本身也是“不可能完成的”任务。隐私，本身是个动态的概念，这更增加了立法的难度。解决这个问题的一个有用的方法是对私人信息进行分类，针对不同类别的信息的进行成本——收益分析从而进行权利配置。在这个问题上，波斯纳为我们提供了有益的思路。他将个人隐私分为有关名誉的隐私与其他隐私。[4] （P122）我们这里遵循他的思路，将隐私分类为有关名誉的隐私和脱离名誉的隐私这样两个基本的类别，在这种分类的基础上对私人信息权利进行经济分析，从而试图明确哪些私人信息权利应当配置给信息创造者以形成隐私权。
（一）有关名誉的隐私
1. 名誉与欺诈：波斯纳的观点
波斯纳是在隐瞒或掩藏私人信息的基础上来考察隐私问题的。他认为，我们之所以希望禁止向别人谈论我们的真实信息，是因为我们要进行“欺诈”。[8] （P246）
波斯纳认为，隐私大多时候就是隐藏私人的信息，而人们之所以要对自己的真实信息进行隐藏乃是因为很多的私人信息与个人的名誉有关。名誉是一个有价值的资产，是其他人对名誉享有者作为交易、社交、婚姻或其他类型的伙伴的估价。[8] （P279）拥有一个好的名誉会降低有益的交易成本。通过将其作为一个高品质或可信赖的标志可以做到这一点，这非常像一个商标。名誉在经济学中被看作为一项财产，因为它是由在诚实上的投资（如，通过放弃对用不诚实赢利的努力），在可信赖性以及对影响名誉的其他方面的投资所创造的，这些对名誉的有关影响会产生长远利益而不是眼前利益。[4] （P122）
波斯纳认为，我们每个人都在努力地提高自己的名誉，而提高名誉的一个方法就是让人忽视或埋葬个人“坏”的事实信息而宣扬“好”的事实信息。“坏”的事实信息往往是“那些有关自我的信息也许与以往或目前的犯罪活动有关或是与他公开声明的道德标准不一致的行为有关，并且掩饰的动机常常是要误导同他交往的人们”。[8] （P241）“一个人通过努力说服潜在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶尔相识的人——认为他是一个高品质的人，从而推销自己。应该允许他有权揭露其隐藏‘瑕疵’的人而鼓励其欺骗他人吗？至少在经济学的立场上这一答案好像应是否定的”。[7] （P55）从而，法律保护这样的隐私就是有问题的。因为“不名誉的信息，如一个人有犯罪记录，或他曾通奸，是一种如果公开将毁灭一个不应得的好名声或是创造一个应得的坏名声的信息”，而法律给予保护将“使与这种人的最优交易更容易（或制止进行交易）”，“对这种信息的法律保护将培养雇佣、婚姻和其他个人服务市场中的欺诈”。同时，“对因隐藏不名誉信息的权利的法律保护是成问题的进一步的原因是，它破坏以准则形式进行的社会控制，它是一种替代对行为的法律控制的重要形式。准则在很大程度上是由被社会放逐的威胁，即使其停止有利交易的威胁来强制履行的。这种威胁性被隐私权所破坏”。[4] （P123）
质言之，波斯纳的观点是：许多隐私的诉求实际上是保护名誉的诉求。当唯一的利益是名誉的时候，限制真实的信息揭露通常是没有效率的。那些可能希望和个人进行交易（或社会化）的人依靠这些信息是为了决定是否和在多大程度上去进行交易。获得的（精确的）信息越多，得到的信息越便宜，有益的交易将出现越多。在这种市场语境中，如果揭露信息是拘谨的，交易的决定会因二手信息或以更高的成本而获得的信息而做出。在社会的“市场”这也同样真实有效，只是术语不同而已。
2. 隐私与名誉：名誉的多样性与过度投入
波斯纳的分析是如此的敏锐，在信息经济学范畴中来看是十分中肯的，他在某种程度上“破解了隐私权的许多高傲的花言巧语”。[3] （P2385）但是，这并不暗示说有关个人名誉的所有信息的任意披露都是合理的。波斯纳也仅仅在人们试图隐藏自己的信息的时候才这样来分析的。
名誉是人类生活的产物，其涉及的范围是相当广泛的，人类的几乎全部行为都和名誉的建立与毁灭相关。有多少被称颂的美德就有多少建立名誉的可能性，并且，其本身也并不仅仅是建立在“隐瞒”的基础之上的，而是通过自己的作为或不作为而获得的。比如，通过努力守时而获得这个人很守时的好的名誉，通过自己辛勤劳动并带领众人致富而得到公众乃至官方的正面评价（比如获得全国“五一劳动奖章”），等等。在不作为而建立名誉方面，如，遵纪守法而有良好市民的名誉，等等。名誉的范围是如此的广阔，可以说，人类有多少种行为就有可能产生多少种名誉。那么，我们的名誉是否和所有行为的正面评价相等同？比如说，我辛勤劳动，不但自己富裕了，还将致富信息传达给周围的亲戚朋友乃至上电视进行讲座，使得大家都富裕起来，这无疑会得到一个好的名誉。但在我自己的个人生活中却有着与大家不相一致的生活方式、兴趣爱好，而这样的东西是一般人不能接受的。比如说，我是个同性恋者，在一个保守的社会中，同性恋可能是遭到否定评价的，那么在我的商品交易中，关于我的性取向的私人信息是否也应当进行披露？它可能在我的婚姻缔结过程中是很有用的信息，但它与我的其他交易在本质上又有多大关系呢？
“通常在一个特定领域要制造出一个人的名声需要大量的金钱、时间和精力。在一个人的技能、名誉、臭名或者美德能充分培养出来以至于能通过某种商业促进的方法从中获得经济回报之前，他也许需要数年的劳动”。[5] （P302）这种劳动有时需要肯定。如果法律允许这种类型的隐私的披露就会提供一种激励机制。经济学研究的前提假设就是理性人假设，也就是说人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，他会对激励做出反应。如果人的环境发生变化，而他可通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。如果那些有关名誉的信息允许别人披露，从而给他带来负效应的时候，法律规则就会对他产生一种正如波斯纳教授所分析的“信息隐藏”的激励，人们会做额外的努力隐藏它们，而这种努力是耗费成本的。有时，“这种努力是昂贵的，成本能很轻易地超过揭露前的价值”。[3] （P2401）也就是说，无限制地允许这样信息的披露在成本——收益分析中其收益未必就大于成本。轻易地判断说“如果成本高得惊人，这种努力便不会发生，因此也便没有社会成本”[4] （P123）是缺乏理性思考的。因为只要这种努力是有效的，尽管其耗费成本，但如果这些努力的成本比暴露的隐藏者的成本少，这些努力将被采取，而它们的成本将是一个净社会成本。对此，波斯纳也认为，类似的例子会是这样一种人，“他有犯罪记录，法律不给他隐藏这种记录的权利，因此他竭尽全力避免他人发现，他会改变自己的姓名、工作地和居住地，甚至会改变外貌。如果拒绝承认有关个人不光彩信息的产权的主要后果只是增加了费用，即用一些费用很高但很有效的方法来掩饰自己的形迹，那么社会的收益就会很小并且很可能是负值”。[8] （P253）
所以，如果法律不保护这类信息，则可能造成净社会成本的发生，这是社会的净损失而不会有收益产生。从社会效率的角度来讲，法律应当一般地允许保留这些私人信息，从总体上赋予其隐私权而加以保护，而对于具体个案中如果保护的成本小于披露后的收益（比如公众人物一定方面的隐私权），则可以做出例外规定。在此，我们进一步思考一个问题，我们在努力提高自己的名誉从而创造一种“品牌”时，是否一定会对有关名誉的“坏”信息（能够促长名誉的信息应该不会被刻意隐瞒）进行刻意隐瞒呢？
3. 隐私与名誉：声誉理论与重复博弈
近年来，经济学中的声誉理论③ 已经越来越受到人们的普遍关注，在一些主流经济学刊物中该理论甚至被称为声誉经济学。从20世纪80年代以来，声誉理论不仅在模型及研究方法上日臻成熟，而且在一些其他社会科学领域（如政治学、社会学等领域）中的成功应用，使得它正成为经济学乃至一些其他社会科学研究中强有力的一种分析方法和分析工具。[9] （P53）现在我们把隐私和声誉的关系放在声誉理论中来进行分析，所考察的正是人们是否会刻意地隐瞒自己的“不名誉”信息。
声誉一般是指荣誉、名声，也有信誉的含义。经济学对声誉的研究，主要是研究在行为人之间存在着信息不对称的情况下，个人或组织为什么要建立和维持着一种声誉，并且声誉又是如何对行为人或组织产生激励作用的。其主要研究议题是当前绩效对未来收益的影响。其研究方向有两个：一个是个体声誉理论研究，即研究单个行为主体声誉的建立和维持；另一个是组织声誉理，即研究组织如何建立声誉的。在我们的研究中，主要涉及的是个体声誉理论。学者在将经理人市场竞争作为激励机制进行研究时发现，即使没有企业内部的激励，经理们出于今后职业前途考虑以及迫于外部市场压力也会同样努力工作，经理人市场将会减轻经理人的“道德风险”。因为，经理们的市场价值，比如他们工资薪水的收入、未来在另一家企业应聘时讨价还价的能力，或者他们的人力资本的价值等等，都取决于他们过去的工作业绩。因此，从长期来看，出于声誉的考虑，经理人在现期是有努力工作的动力的。由此可知，即使在没有显性激励合同的情况下，经理们也有积极性通过努力工作来提高自己在经理人市场上的声誉，从而增加自己未来人力资本的价值。[9] （P54）
个体声誉最重要的思想是：在完备的市场体系内，必然存在着一个客观的行为主体的声誉市场，它会对单个行为主体产生激励。在方法论上，个体声誉理论的一个重要发展线索是以博弈论中的重复博弈的理论方法为导向。重复博弈是整个博弈论中的重要类型，它是动态博弈的一种特殊形式。在现实社会中，多数人之间的交往并不是一次性的，而是重复多次的，这也是重复博弈的现实意义的实质所在。因此，重复博弈是用于理解社会长期互动行为的一种重要手段，特别是用来解释长期人类互动行为如何使得信任和承诺有可能形成的一种重要工具。显然，一个行为主体声誉的建立在长期内与其他行为人的互动行为之中的。
博弈论中的声誉理论有一个重要的前提假设，那就是在博弈中存在着行为人类型的不完全信息，由于行为人的行为是类型依赖的，因此，不同的类型也就代表着不同的行为方式。这时，某个行为人的个体声誉的含义就可以解释为其他行为人对他的类型的当前信念，也就是在不完全信息条件下的一种判断。这种对其他行为人的信念或判断决定了该行为人目前的行为，而这种行为最后会导致他获取什么样的收益。正如我们在前面所说的那样，声誉的本质在于可以使行为人获取长期的收益。简单地说，当一个行为人的行为特征或行为类型不被其他行为人所知晓时，而且在他们之间存在着重复的互动行为时，这时具有信息优势的行为人就有积极性自觉地建立一个“好”的声誉，以此来换取长期的利益，而避免那些短期的，甚至是一次性的收益。[9] （P55）
