物权制度设计的正义维度与效率维度——伦理学与经济学的视角
[关键词]物权法 归属性正义 效率 财产规则 责任规则
“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[1]然而，虽然自数年前中国物权法的立法工程启动以来，有关物权立法的探索与争鸣便一直层出不穷，真可谓风雷激荡、精彩纷呈，但略为遗憾的是，这些研讨大多集中在物权法的体系设计、规则构建等相对具体的面向，较少有从抽象的层面关注物权法的价值定位与精神追求的。法的价值是立法的思想先导，不对法的价值作出一番深刻的梳理与厘清，难以保证穷无数人心智而被殚精竭虑创制出来的具体的物权规则系统不偏离预期的航线。职是之故，本文拟从伦理学与经济学的视角对物权法旨在实践的法律价值进行检视，以期为我国物权法的制定贡献绵薄之力。
一、物权制度的正义之维
（一）物权法的基本任务——界定物权并规定使各人获得物权的规则
“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[2]物权制度亦以伦理上的正义性为生命，目前坊间关于物权法是否违宪的争论其实也涉及到物权制度的正义性问题。自亚里士多德以降的伦理学或者法学传统往往将正义区分为分配正义、交换正义与矫正正义，因此，当人们在探讨某一（些）制度或者行为是否具有伦理上的妥当性时，往往是将前述具体的正义类型作为标准并视它或者它们实现这些具体的正义类型的程度来加以判断的。
物权制度究竟旨在实现何种类型的正义呢？我认为，要回答这一问题，必须从解决物权制度最基础性的问题——何为物权，以及如何使各人获得物权——着手。因为，从理论上来说，要建立物权制度，首先必须解决什么是物权，然后必须解决如何使各个主体获得物权。亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则，这是物权法所要解决的最基本的问题。在物权产生以前，世界上的一切物资财富，处于一种为人们所“共有”的状态，用洛克的话来说，就是“当上帝把世界赐给人们时，他并不是把世界分别地将它的每一部分赐给某人，而是把整个世界赐给所有人。”[3]质言之，人人都可主张享有资源但同时又不能排斥他人享有资源。而物权则一反于此，它允许各个主体独占对某些资源的享有，亦即各个主体不仅可对一定资源享有利益而且可以排斥他人对其利益享有的干涉与侵犯。由此看来，物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。[4]世界各国或者各地区物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。
物权法界定了物权——“确定财产的归属”之后，接着需要解决的问题就是如何使各人初始地获得物权——“如何确定财产的归属”。那么，究竟根据什么标准或方式使各人获得物权，亦即根据何种理据把本属于大家所“共有”的东西中的某些部分划归私人所有呢？“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”[5]也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。那么，（通过）什么样的方式（获得物权）才是具有道德正当性的理据呢？对此，不同的政治哲学家们作出了略有差异的解答。[6]
格老秀斯（1583——1645）将先占作为取得物权的重要方法。他认为，在动产所有权的取得方面，自然法允许对某物的先占即取得对该物的权利，在国家产生以后，先占原则就由国家的法律予以认可。[7]近代英国思想家洛克（1632――1704）将劳动作为人们获得物权的惟一的正当性依据，他认为一个人通过把自己的劳动加在一个对象（无主物）上，就能够取得对该物的所有权。“我的劳动使它们（自然物——引者注）脱离了原来所处的共同状态，确定了我对他们的财产权。”[8]这被称为“劳动的获取理论”。[9]后世的美国道德哲学家诺齐克也采纳了这一观点，只是略有修正而已。[10]苏格兰哲学家Hutcheson（哈奇森）（1694－1746）将个人的基本权利区分为“获得财产的权利”和“参加交易的权利”，并认为前者，即私人所有权的获得方法，包括五种，即先占、劳动、时效、添附和让渡（含继承、交易、馈赠、抵押等）。其中，先占和劳动是所有权的本源，而时效、添附、让渡则为派生性的。近代经济学的鼻祖、英国古典政治经济学的主要代表人物亚当？斯密（1723－1790）基本上因袭了哈奇森的思想，他在格拉斯哥大学的讲义中将所有权的起源划分为占有（occupation）、添附（accession）、时效（prescription）、继承（succession）以及根据自我意志的让渡（voluntarily transferred）。其中，先占和添附是本源，而时效、继承、自愿让与则是派生性的。如斯密提出，时效是“由于长时间不断的占有而对一件属于另一个人的东西享有权利”。而18世纪英国著名历史学家、哲学家、英国现代社会学的先驱弗格森（1723－1816）则提出，任何权利的获得方式可分为四种主要类别：占有、劳动、协约及没收。[11]
休谟（1711――1776）在继承格老秀斯和普芬道夫等人的自然法学的基础上，构筑了完善的财产权理论，这些理论成为古典法哲学的中心内容之一。对财产应归何人所有的依据问题，休谟提出了五项基本判定标准：现实占有、先占、时效、添附和继承。现实占有（present possession）是指在社会形成之初，自然应该“让各人继续享有他现时所占有的东西”。[12]若某人现在保有某物并已有一定的期间，那么承认其今后依然为此物的主人，则纠纷必少。其余四项原则则是决定已形成的社会所发生的新的财产归属问题的规则。先占（occupation）是指对于尚未有归属的无主物，则承认最先发现并占有者的所有权。时效（prescription）是关于最初的所有者不明、但迄今为止长期占有者的所有权问题。添附（accession）是指所有物的自然演生或添增物的所有权。继承（succession）则是指当所有者逝世时，遵遗嘱或自然由其亲人等继承财产。明确这些获取财产的方法具有重要意义，在一定的意义上可以说，在规定这些稳定财产占有的规则后，物权立法基本上也就大功告成了。因此，休谟指出，“没有人能够怀疑，划定财产、稳定财物占有的协议，是确立人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这些规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情要做的了。”[13]
在休谟看来，包括上述五条规则在内的“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。[14]在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可以说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为的规则，才使伟大社会得以诞生。[15]
（二）物权法原则上实践归属性正义（获取的正义），而非分配正义
明晰获取物权的具体途径有助于明了物权制度所拟实现的正义类型。那么，物权制度究竟旨在实现何种正义呢？虽然休谟较前述其他巨擘更直接地揭示出了物权与正义的关联性，[16]但他并未分析稳定财产占有的规则究竟旨在实现何种正义。在我国，鲜有学者探讨物权法的正义性问题，[17]更甭论言明物权法所旨在实践的具体的正义类型为何了，当然，有部分学者将“正义”归结为“分配正义”，[18]因此，按照该逻辑他们也会将物权法的价值取向定位在实践分配正义之上。然而，我认为，作为物权法基础的正义原则上不能是分配正义而基本上只能是一种如白舍客所言的“归属性正义”（attributive justice）或者是如诺齐克所言的“获取的正义”（acquisitive justice）。[19]德国宗教神学家白舍客将正义区分为归属性正义和比例性正义。在他看来，归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所是的东西赋予他。这包括对自己个人的权利（the right to one′s person）、对所获得的财产的权利、对自己的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利，以及对自己才能的公平承认的权利。[20]而诺齐克则将其所主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点，“第一点是持有的最初获得，或对无主物的获取，这包括下列问题：无主物是如何可能变成持有的，它们是通过哪些过程变成被持有的，又是在什么范围内发生的，等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则（principle of justice in acquisition）。”[21]为什么物权法并不以实践分配正义为要旨呢？其原因在于，虽然物权或财产权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的，从物权的最初起源来看，所有权就是将世上原本不属于任何人的资源划归各个主体所有，实际上达到了一般的分配行为所能实现的效果，但是，这种效果并非是某一诸如国家、政府之类的凌驾于个人之上的主体按照诸如功绩、地位之类的标准进行分配的结果，“并不是一个中央统筹机构如何把已有的东西用什么道德或正义原则分发给个人的问题，而是个人根据什么原则而能有权持有某些东西。”[22]由于物权法的规则在实践归属性正义，因此，每一个社会成员根据物权法的规则初始性的取得财产就具有了无庸置疑的正义性，用诺齐克的话来说，“一个符合获取的正义原则获得一个持有的人，对那个持有是有权利的。”[23]由于主体对财产的持有是有权利的，也是具有伦理上正当性的，因此，对这种基于获取的正义原则所获得的物权，法律就应该采取妥适的措施加以充分保障，防止它受到其他个人或者机构的任意侵犯。
（三）非实践分配正义的物权法在本质上是形式理性法，不扮演公法、社会法的角色
厘清物权法所拟实现的正义类型，有助于端正目前学界对物权法的某些错误认识。由于物权法原则上旨在实现归属性正义而非分配正义，因此，那种试图让物权法扮演财富分配角色的观点就不仅是不妥当的，而且也将注定成为难以企及的梦想。第一，在我国，有部分学者基于不少物权法规范为强行性规范的事实而将物权法定位为公法。[24]我认为，这种观点之所以将强行性规范与公法划上等号，其实还潜藏着“公法追逐分配正义，而实现分配正义的法是强制性规范”的认识，然而，不仅以实现分配正义为旨归的法律是强行性规范，而且以实现归属性正义为旨归的法律亦可能是强行性规范，虽然物权法的诸多规范属于强行性规范，但这些规范并不旨在实践分配正义，只是就社会财货之归属所作的一种强制性的物权配置而已，[25]因此物权法并不必然属于公法。第二，在我国，有部分学者主张物权法应该优先保护国有财产权、体恤救助贫困者。我认为，物权法的使命仅在实践归属性正义，它所要和所能做的仅是确立一些基本的规则，使各个社会主体能据此初始性地获得对某项或者某些财物的持有，而不是终局性地解决他们最终将获得的财物数量的多寡，基本上无关乎分配正义。因此，类如实践交换正义的合同法制度、实践校正正义的侵权法制度，同属形式理性法的物权法，必须也将形式平等、程序正义作为其赖以立基的基本前提预设。职是之故，物权法根本不必也不能如社会法预先确认劳动者、消费者等主体那样预先确认需要特殊照顾的诸如公有制主体、贫困者之类的“目标团体”。即使我国物权法必须依循中国社会所有制的现实而要在法律上确认国家所有权、集体所有权与私人所有权这三种基本的所有权类型，它也不能基于结果平等、实质正义的政策考量刻意去作有利于国家、集体（相较于私人）或者资产丰厚的个人（相较于资产贫乏的个人）的规范设计，而是必须如西方国家的民法并不在单独所有与共有之间营造出差序格局一样，对这三种所有权形式采取“平等确认、一体保护”而非“贵贱有别、厚此薄彼”的态势。[26]因此，那些指责我国目前的物权立法忽视保护公有制财产、放纵“为富者不仁”的论点似并不能成立。
二、物权制度的效率之维
（一）物权法追逐实现效率的价值目标
物权制度之所以产生，除了通过确定各人的利益边界以实践公平正义之外，还肩负着很重要的经济上的使命——解决“公地的悲剧”（tragedy of the commons）、创造投资的诱因从而使资源的效率发挥至极致、藉将物权赋予不同的个人而创造了交易的可能性。因此，即使是最古老的法律规定也可能隐含着增进资源有效利用的经济目的，这体现了人类的理性与智慧。物权法的诸多制度均相当鲜明地表明它们追逐实现效率的价值目标。如物权法尽量使紧密相关的财产（如土地与其上的建筑物）归属同一人所有而方便该财产的利用；[27]如物权法为减省交易成本、充分发挥物的效用而规定了善意取得、时效取得等制度。再如物权法理论要求作为物权客体的物必须具备可支配性，而可支配性在一定程度上其实就反映了主体控制客体的收益与成本的关系。若控制一项财产的个人收益根本不足以补偿所花的费用，那么谁也不会试图将该项财产划归己有。如飞鸟之所以不能成为物权的客体，主要就是因为支配飞鸟的成本太大；而16世纪后期至17世纪前期，各国海洋法之所以只宣布对该国海岸线3英里以内的海洋享有独占权，也是因为当时加农炮的射程只限于此，对这之外海洋进行控制的成本太大。物权法有关共有的制度设计也充分地说明了这一点，以下略作说明：
波斯纳提出了判断财产权制度效率的三个标准：财产权的普遍性（universality）、财产权的排他性（exclusivety）与财产权的可转让性（transferability）。凡是越符合这三个标准，财产权就越有效率。质言之，物权的排他性、可转让性越强，财产有主亦即成为物权标的物的现象越普遍，物权就越有效率。此外，还有一个经常被学者所提及的标准，那就是财产权人的支配自由，[28]权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到财产权的效率。根据这几个标准来衡量共有，可以发现：除了在共有物受到侵害时，任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权，从而在排他性方面，共有要比单独所有要优外，从其它标准来看，共有其实是较无效率的。因为，在单独所有中，权利人可依其意志支配共有物，不受其他任何人掣肘，无须支付决定成本，而在共有中，各个共有人支配共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制约，最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用，共有物当然无法发挥最大的效果。不仅如此，共有物的转让也受到一定限制。由于共有物关涉各个共有人的利益，因此共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意，而单独所有人转让其标的物则可由其自主决定。这正应了洛克略为夸张的那句话——“一英亩被圈用和耕种的土地所生产的供应人类生活的产品，比一英亩同样肥沃而共有人任其荒芜不治的土地（说得特别保守些）要多收获十倍。”[29]
鉴于共有相较于单独所有的低效率性，物权法不仅在财产有以单独所有形态存在的可能时尽量杜绝共有的发生，如对“加工”，物权法往往规定，依据具体情况由加工人或者原所有人取得单独所有权，而不是由两人共有（本来物权法可规定，原所有人保有原物，加工人取得新增价值，两者可以按份共有加工物）；[30]而且在共有无可避免必须加以承认时，尽量采取措施以降低共有的低效率性。如物权法始终将分割作为解决共有无效率的上策而作出便利共有物分割的制度设计，不但规定共有人可以随时请求分割，而且在分割协议无法达成时还赋予共有人请求裁判分割的权利；再如物权法区分共有人可得实施的利用行为、保存行为、保管行为、处分行为等行为的性质，而对需要得到同意的共有人人数的比例提出不同的要求。对防止共有物毁损灭失而维持其现状的保存行为，基本上规定各共有人可以单独为之；对增加共有物价值或效用的改良行为，基本上规定应得共有人及其应有部分过半数同意；而对共有物的变更、设定负担及处分行为，基本上规定应得全体共有人同意。
虽然共有相较于单独所有并不利于共有物效率的发挥，但分管契约具有藉共有人之私法自治，济共有状态违反效率之穷的功能，[31]因此，物权法不仅乐观共有人对共有物的分管，保障共有人的期待按照其在分管契约中所绘制的规划获得实现，而且在分管契约的达成上，通过降低共有人同意人数的比例以促使共有人就共有物的管理或者利用达成一定的协议，最终促使共有物利用效率的提高。不仅如此，在分管契约是否具有对抗应有部分受让人效力的问题上，基于效率的考量，多数物权法亦未采取分管契约对应有部分受让人一概有效或者一概无效的做法，而基本上采取对应有部分受让人具有一定程度拘束力——特别是不动产分管契约只有经登记后才能对抗受让人，动产分管契约只能对抗恶意第三人——的作法。[32]因为若分管契约对应有部分受让人全然无约束力，虽然有助于保护受让人的利益，促进以应有部分为标的物的物权交易，但则势必有损于共有物的利用效率、造成资源浪费，并且还会增加重新缔约的成本，最终使得分管契约形同虚设，减损共有人达成分管契约的热情，不利于共有物的利用。而若分管契约对应有部分受让人全然有约束力，则势必使得原共有人与受让人之间的交易成本居高不下，或者影响分管交易的迅速便捷，或者徒增受让人求偿的诉讼成本，最终不利于实现物尽其用、成本减省的价值目标。
（二）为实践效率，物权法既可能保护物权，亦可能限制物权
毫无疑问，物权法规定物权的诸如排他性与绝对性之类的特性，显然是为了为资源的有效率运用提供基础性的平台。“法律对财产权的保护创造了有效率地利用资源之激励。……只有透过在社会成员间划分清楚对特定资源的排他性使用之权，适当的激励才会被创造出来。”[33]因为排他性越高，则个人有效利用资源的诱因就越大，诚如王文宇先生所言，“法律之所以赋予个人对财产的排他性使用、收益与处分权，是为了防止因投资可能血本无归所产生的诱因不足之现象”。[34]反之，若没有排他性，则人人可搭便车，资源很快就会被耗竭，并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报，权利人就无负担投资成本的诱因，资源也就得不到有效的利用。然而，基于效率的考量，物权法有时亦有可能对物权的排他性作出限制。因此，在相邻关系问题上，各国物权法往往规定，毗邻而居者可以适度利用邻人的土地，当然亦应注意避免损害相邻的他方；同时他也要容忍来自邻居的适度干扰。如土地所有人不能制止来自另一土地上的煤气、蒸气、气味、烟、热、震动或其他影响的散发，如果其对财产的享受不受影响或者仅受轻微影响。在物权的效力范围问题上，现代各国物权法往往限制土地所有权的无限扩展。在传统物权法上，土地所有权“上穷碧落、下达黄泉”，土地所有人不仅对地表以下的空间享有不受限制的支配力，而且对地表以上的空间享有不受限制的支配力，据此，飞机飞越土地的上空即便并未给土地所有人造成任何损害也被视为是对土地的侵害行为。然而，在现代社会中，法律确定飞机最低飞行高度以下者方能为土地所有人的范围，或认为土地所有人对其土地上空的所有权范围仅限于其能“直接企及”部分或者其能够“占有及利用”的部分。除非飞机已经飞至最低安全高度以下或进入土地所有人直接可企及的上空，否则飞机飞越上空不能成立“对土地的侵害行为”之侵权行为。[35]在这个意义上我乐于同意这样的观点——物权不是“一个”权利，而是“一束权利”（a bundle of rights），[36]因此，在设计物权的内容时要思考“把哪些权利绑成一束”是最合乎“事物本然之理”或“事物之本质”。
（三）为实践效率，物权法可能一反采取财产规则的惯常立场而改采责任规则
物权的保护措施或方法存在着财产规则（property rule）与责任规则（liability rule）的差异，[37]物权法一般采取财产规则，不过，物权法有时却改采责任规则以实现效率。财产规则是指，除非事先获得权利人的同意，否则相对人不得侵害权利人的财产权。根据财产规则，相对人可以与权利人协商谈判，议定彼此主观上均能接受的对价，从而从权利人处获得该权利。而如果相对人无法与权利人协商一致，则其就不能取得权利人的权利。如施工队夜晚施工扰民，如果法院禁止施工队夜晚施工，则该法院是采取财产规则保护居民的安宁居住的利益。由于财产规则要求权利的移转必须是自愿的，而自愿的交易一定是互利的，因此，财产规则之下交易一定是一个帕累托改进。财产规则只允许权利依据交易转让，禁止相对人在无事先交易的情况下取得权利人的权利，保护的是绝对所有权，它在性质上类似于民法上的物上请求权。总之，财产规则的要旨乃是非经过物权人同意不得剥夺物权人的权利，这是非常普遍的物权保护方式，也符合我们的生活常识。责任规则则是指，即使未得到权利人的事先同意，相对人仍可侵犯权利人的财产权，但必须依法作出适当的赔偿。如政府征收居民的财产，同时给予适当的补偿，就是采用责任规则保护居民的财产权。责任规则意味着权利的移转（经济学上也将此视为一种交易）是非自愿的，非自愿的交易就存在着效率损失的风险，因此有可能发生非帕累托交易。不过，如果相对人对权利的估价比权利人更高，而法院确定的损害赔偿金等于或者大于权利人对权利的估价，则责任规则通过强制性权利转让也实现了有效率的结果。如一个工厂扩建车间占用了附近居民往常通行的道路。在居民向法院提出停止扩建厂房的请求后，如果法院发出停止施工的禁令（并要求赔偿过去所造成的损害），则法院就是在运用财产规则保护居民的权利；但如果法院允许工厂继续施工，惟必须给居民（过去和未来遭受的损害）以货币补偿，则法院是在运用责任规则保护居民的权利。
如果说财产规则强调物权的绝对性，根本不允许物权被僭越；那么，责任规则强调的是权利的相对性，在一定限度内认许僭越物权。立法者与裁判者究竟根据什么标准来判断一项权利是应适用财产规则还是应适用责任规则来进行保护呢？一般来说，法院在决定是颁布禁令从而给予绝对保护（财产规则）还是不颁布禁令从而给予相对保护（责任规则），要考虑那种方式更能实现效率。如果侵害人对从侵害行为中获利的评价高于受害的物权人对从不被侵害中获利的评价，则采用责任规则。质言之，是颁布禁令从而保护物权人的权利还是不颁布禁令从而限制物权人的权利，往往取决于哪种情况可以避免较严重的损失。
越界建筑是社会生活中常见的一类社会现象，各国物权法大都不吝笔墨地设置相应的规则予以规制。当越界人逾越土地疆界而在土地所有人的土地上兴建建筑时，物权法究竟应采取何种策略加以应对？本来物权法是应赋予被越界人以物权请求权请求拆除越界建筑，亦即应适用财产规则保护被越界人的，但是，综观世界大多数各国或者各地区的立法例，它们实际上大都采用了一个类似于“私人征收”（private taking）的责任规则，[38]详言之，以越界方为建筑时在主观上善意或者无重大过失为限，被越界人负有容忍义务，不得请求越界方拆屋还地，惟越界方必须为其越界行为支付费用。当然，各个立法例也并非不存在着一定差异，如意大利民法允许越界人保有完整的建筑物，但要赔偿所占用土地价值的两倍；德国、瑞士民法则允许越界方支付永久性租金或者以市价购买被越界的土地；而美国的多数州则只要求越界方支付象征性的损害赔偿，但它们在被越界人的物权被侵害见容于法律秩序上则并无二致。这些立法在一定程度上放弃“所有权神圣”的理念，通过在某种限度内弱化对土地所有人利益的保护，强制实现被越界的土地所有权向越界方移转，其正当性显然只有藉“避免因拆屋还地肇致资源浪费”才能得到说明。
三、不能以效率戕害正义
（一）物权法上的正义价值与效率价值常常是不冲突的
毫无疑问，效率业已成为现代立法，特别是财产法的基本价值取向之一。经济学家更是指出，任何制度都必须确定资源配置、产出组合和产出分配；[39]财产法的目标在于最合理的利用有限的社会资源和最大限度的扩大产出。[40]前已有述，物权法作为一种解决因资源的有限性与人类需求的无限性而引致的人与人之间的紧张关系的法律手段，其功能除了界定财产归属、明晰产权从而达到定分止争、实现社会秩序的效果外，还在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥，从而更好的满足人类的需求。完全可以这样说，无论是从物权法自身的演变来看，还是从其制度构造来看，物权法都将充分发挥资源的社会经济效益作为其追求的重要目标。
就物权法所拟实现的正义目标与效率目标之间的关系来看，毫无疑问，在相当多的场合，两者的要求或者是一致、契合的，或者至少是彼此相容、互不矛盾的。如物权法确立并保障物权的排他性、确立一物一权、物权客体特定主义诸规则，既杜绝了争执、实践了正义，无疑也创造了置产创业的激励机制；再如原始取得诸规定，既迎合了公平正义的要求，也体现了效率的吁求。再如先占“之所以是合理的，得到了人类社会的普遍认同，有其效率方面的原因”，[41]“先占原则的最大优点在于它提出了一个相对简单而且费用较低的办法来决定所有权要求。”[42]而取得时效（prescription）制度固然期冀通过肯认实际占有人的占有以维持既存秩序与社会安定，但也有督促所有人善加、勤加注意一己财产从而杜绝资源被长期闲置的反射功能。因此，有学者就指出，一个正义的初始产权的界定是非常重要的，它恰恰体现了一种长期的、动态的效率。[43]还要指出的是，在法律制度的贯彻执行上，效率与正义也常常是相互促进的。制度的效率性无疑有助于其贯彻执行，从而早日实现立法者预期的正义目标，“只有那些符合法律主体的理性选择、成本小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守”，[44]“人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律”，[45]而制度的正义性显然也可使得其执行成本较大幅度的降低从而实现效率。诺思指出，“在社会成员相信这个制度是公平的时候，由于个人不违反规则和布侵犯产权——甚至当私人的成本－收益计算会使这样的行为合算时——这一简单的事实，规则和产权的执行费用就会大量减少。如果每个人都相信私人家庭神圣不可侵犯，那么，可以在室内无人而门不闭户的情况下不用担心房屋会被毁或被盗。”[46]或许正是在正义与效率衰荣与共的意义上，有不少学者将正义问题归结为效率问题，以效率来解释正义。如庞德就指出，“我们以为正义并不意味着个人的德性，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着一种制度。我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”[47]波斯纳也指出，“正义，第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。”[48]
（二）奉效率为圭臬可能过度戕害各人基于正当行为规则获得的物权
不过，类如财产法上静的安全与动的安全之间的冲突，在一定的情形下，维护正义与增进经济效益也可能构成两项不可兼得的价值。此际，如何处理物权法上正义与效率二项价值之间的关系，无疑值得审慎思虑，绝非只言片语或者浅想辄止即可破解。目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性，然而如果能够冷静的看待这种做法，却也不难发现其潜藏的不妥当之处。
科斯定理主张，在没有交易成本的情况下，无论财产权如何界定，当事人都会通过协商将资源的运用达到有效率的境界。然而，交易成本为零在现实世界中是一个根本无法企及的梦想。透过这个乌托邦式的假设，科斯正是要提醒人们反思交易成本的重要性：在一个存在着交易成本的世界里，应当设法降低交易成本以促成效率。据此，新制度经济学派以至后世的法律经济分析学派提出了足以构成其终极标杆的基本命题——法律在赋予权利与义务时应以降低交易成本、促成经济效率为圭臬来设计其内容。它所意谓的是：其一，谁防免损害的交易成本较高，就将权利赋予谁。换言之，能够用最低廉的代价避免风险或者损害发生的一方（the cheapest cost avoider of risk or damage）承担预防的义务，而避免风险或者损害代价较高昂的一方可以获得胜诉。其二，谁能够创造较多的社会财富，就将权利赋予谁。用波斯纳的话来说，就是“只要侵扰者能够证明他与受害的地主的使用不兼容的土地使用能够产出更高的价值，那么他就能获得胜诉。”[49]因为只有使社会资源归于最能有效运用它的人，才能真正使社会财富最大化。一言以蔽之，“权利应该以使社会财富最大化的方式进行分配”，[50]财富最大化或者说效率已然被作为如何配置权利、判断应否保护权利、如何保护权利的惟一尺度。譬如面对诸如甲排放的废气污染了附近安居已久的乙的居住环境之类的案型，新制度学派与法经济学派一般都将习见的认为乙享有不受侵害的适居的利益的看法视为是先入为主的偏见，拒绝把制造外部性效果的甲视为理所当然应被惩罚的对象，而主张在几乎所有的情形中外部成本的产生是由双方共同的行为造成的——虽然甲不排放废气，乙就不会受污染，但若乙没有碰巧居住在甲附近，则甲也不会污染到乙。质言之，损害具有“双方性”（reciprocal nature），绝非纯粹一方当事人行为的结果。因此，他们认为，现在要决定的真正问题是——是乙有权拒绝甲的污染，还是甲有权污染乙，而对该问题的回答则取决于哪一方能实现社会财富最大化。如果甲能创造较多的产值或者甲防免污染的成本较高，则甲相较于乙取得优势地位——甲有权继续生产，而乙无权排斥甲继续污染。
我认为，任何一种理论观点或者制度设计都有其存续的空间与限度，如果被推崇到极致，势必都难逃物极必反的夙命。珍视效率并没有什么不妥，基于效率的考量将物权作出一定限制也并无不当，但将效率推崇到极致、处处惟效率是从，则有可能陷入荒谬的境地。人类业已走过的历程向我们昭示，每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利。生命健康权等人格权固无待论，即使是财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。各个个体所享有的这些权利构成了恰如诺齐克所言的他人行为的“道德边际约束”（side constraints）。用罗尔斯的话来说，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。……由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[51]那么，为什么必须确立某些无庸置疑的基本人权呢？其理据根本无须外假，早已为康德所阐发的基本箴言——“个人是目的而不仅仅是手段；他们若非自愿，不能够被牺牲或被使用来达到其它的目的。个人是神圣不可侵犯的。”[52]——就足供言明了。传统的法学理论与实践显然一直因循着这一路径，立法者或者裁判者总是在确信社会成员享有某种固有的权利的前提下来考虑个案中相关当事人的该种权利是否被侵害、是否以及如何提供保护的。晚近非常明显的例子就是各国或者各地区的民法在规制“不可量物侵害”现象的时候，往往规定来自邻人土地的煤气、蒸汽、噪声、振动及其它相类者侵入而有害于土地的使用时，土地所有人可加以禁止。这里显然已经预设了土地所有人的权利不受侵害这一基本前提。
