物权制度设计的正义维度与效率维度——伦理学与经济学的视角
然而，效率至上论对这种传统的法学观念来了个釜底抽薪般地颠覆。它把权利问题完全悬置，根本不承认有所谓先在的、固有的权利存在，不预先判定孰为“加害者”与孰为“受害者”，而是以如何促进效率为念来初始配置权利、决定将权利授予何方当事人。质言之，从来就只有确定的效率，而根本没有确定的权利；从来就只有神圣的效率，而根本没有神圣的权利。效率是砝码，权利只是天平两端抖动的托盘。没有什么权利不能被基于效率的考量而被创生，也没有什么权利不能被基于效率的权衡而被限制或剥夺。工厂排放的废气污染附近居民已久，若工厂创造的产值低于居民因被污染所遭受的经济损失，则居民有权要求工厂搬离，但若工厂创造的产值高于居民因被污染所遭受的经济损失，则居民无权要求工厂搬离，拿着工厂赔偿的一笔钱自己去想办法吧！对这种不承认既有的法律赋予人民固定可请求的特定权利，而仅一心以判决是否能替社会创造出最大量财富为念的观念，德沃金认其为是对既存法律采取了一种完全轻忽、否定的态度，将其斥责为一种“无法律，无权利”（no law， no rights）的实用主义的司法策略。在我看来，这种策略显然有悖于近代以降的政治哲学对法官所作的角色定位。近代以来，正统的政治哲学将法官限定为裁判者，认为法官一心所念的应该仅仅是依既有的法律裁判给人民其法律上既存的权利，法官管的是个人法定的权利，即宣示既有的法是什么，而不是在制定政策、不能涉入行政者与立法者的领域。“法庭被认为不是要去决断一个权利的要求是否正好也符合公益，而是去判定权利的要求是否是既有体制所认可的，而法庭亦是这个既有体制的一个部分。”[53]因此，如果在立法上，正义的规则已经完成了对权利的初始配置，那么法官所要做的、所能做的只是依法严格保障这些权利，而根本不是试图从功利的角度来改变此种配置。如果法官执意如此，那么由正当行为规则所取得的权利极有可能被戕害。“如果道德和社会制度仅仅根据功利来衡量它是否能成立，那么权利也就必须根据这一标准来衡量；结果，任何关于天赋权利的主张要么成为无稽之谈，要么就不过是以一种含糊的方式表示该权利确实有利于最大幸福。……但很有可能，功利原则和自然法原则会引出相反的实际结论来。”[54]
言谈至此，需要申明的是，我并不是主张物权不应受到限制，在我看来，纯粹绝对的物权历来都是虚无飘渺的神话，将效率作为法律制度追求的重要目标也没有任何不妥当；基于效率的考量而适度限制人们根据正义的财产规范所取得的物权，只要能够提供充分且正当的理据，就应该承认此种限权的正当性。然而，我想竭力表明的是，由于常常欠缺一种发自内心深处的对正当物权深切尊重乃至敬畏的信念，这种限权举动就会流于轻率从而往往会偏离预期的美好的初衷。与征收、时效取得等制度一样，善意取得也是一种为了追求效率而牺牲物权人物权的制度，然而，如果立法者在权衡以动的安全压制静的安全的限度时缺乏必要的审慎，势必会使得静的安全被过度限制、物权人本该享有的所有的利益被过度戕害。在这方面，无限制地承认善意取得的1942年的意大利民法恰好提供了一个生动的反面例证。按照该法典第1153条至第1157条的规定，无论受让人是有偿还是无偿取得动产，也不论该动产是占有委托物还是占有脱离物，均可发生善意取得。虽然这种轻慢所有权的立场只有在法西斯主义甚嚣尘上的特殊背景下才可能产生。但是，如果我们在以效率、交易安全，乃至公共福祉等理据限制物权时秉持一种轻率与随意的态度，那么谁又能保证这种制度的暴虐不会重新上演？
（三）通过限制“物权的神圣性”以实践效率的责任规则不能升格为物权法的基本规则
就前文业已述及的责任规则而言，经济学家们主张，它能带来两种效应，一是效率效应，即防止权利的所有人拒绝互利的交易；二是分配效应，即防止权利的所有人利用自己在谈判中的优势地位攫取太大的剩余。[55]毫无疑问，责任规则具有显而易见的合理性——在一定程度上放弃“绝对所有权”的观念，对所有权进行一定程度的限制乃至剥夺，最终实现效率，然而，完全以效率为圭臬，却也可能带来十分严重的后果——过度侵害物权人的正当权利，立法上所确认的人权有可能在司法层面被裁判者基于效率的考量而限制乃至剥夺殆尽。如经济效益巨大的甲工厂排放的污水污染了附近居民乙的农田并间接影响到乙的居住环境。在经济学家看来，最恰当的方式莫过于由甲和乙进行协商，然后由甲支付乙同意的价金换取乙搬离。如果由于诸如乙要价畸高之类的因素使得协议根本无法达成，则法官可以直接适用责任规则，判决甲在支付补偿后有权要求乙搬离，因为此际乙显然是拒绝使双方互蒙其利的交易。然而，值得诘问的是：乙对农田享有合法的物权，此种物权应受到法律的充分保障，为什么仅仅基于效率的考量就允许剥夺乙的此项权利，虽然向乙提供了还算合理的补偿。即便剥夺甲对农田的权利能够言之成理，但乙的物权直接或者间接牵涉到其人性尊严、健康生存、居住安宁等，这些权利或者利益的价值断非金钱所能衡量，因此，也以支付一定金钱为对价来攫取乙的此种人权显然难谓正当。
我认为，在物权法领域，在某些具体的个案中考虑适用责任规则确实可能具有相当合理性，但是，如果过度提升其地位将其定格为物权法领域的一项基本规则从而泛化其适用范围，就像将本应属于个案衡平的“公平”上升为侵权行为法的一项基本归责原则——“公平责任原则”，[56]必然使得物权人的物权被不当侵害，甚至可能会引发狄厄茨教授所扼腕痛惜的“自由财产观念的消亡”，[57]因此，责任规则在物权法领域中的适用原则上以有法律明确规定为限。越界建筑、相邻管线安设、[58]必要通行、[59]开路通行、[60]营缮的邻地使用、[61]于邻地搜索取回物品或动物[62]等就是物权法明确规定适用责任规则的制度。如仅就越界建筑而言，由于立法者已在允许越界的前提下权衡过两造的利益从而对越界者“僭越”所有人土地所有权的条件、限度及补偿方法设有明文，因此，在遇有所有人的土地被邻人越界为建筑的纠纷时，裁判者适用责任规则作出相应的判决自然不缺乏正当性。而在它们之外的其他情形中，裁判者原则上应适用财产规则保护当事人的物权，不要轻易地诉诸责任规则，即便效率的目标相当可欲，在是否适用责任规则问题上也务必保持相当警惕与慎重的心态。在效率至上观念的影响下，我国有学者起草的物权法草案将效益作为物权法的解释基准。如《中国物权法草案建议稿》第9条规定，“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”[63]虽然该条的适用，在不少个案中确实可能会产生合理的效果，但它在事实上却有可能扮演将责任规则一般化的角色，为以效率之名侵害人们基于正当途径所获得的物权大开方便之门，因此其合理性还有待商榷。[64]
结语
在物权法的立法以及司法实践中，如何处理正义与效率两项价值的关系确实颇费周章，囿于智识与心力，或许人类自始至终都不可能思索出一个一劳永逸的解决方案，在这个意义上，我完全赞同王文宇先生所言——如何使财产法制兼顾“公平正义”与“经济效益”的目标，这个艰巨的使命尚待我们所有法律人共同努力。[65]不过，可以肯定的是，有关两者关系的共识会随着人类探索的深入而逐渐累积增多。前文的研究竭力表明的是，基于正义行为规则所取得的物权不能随意被基于效率的考量而受限制乃至剥夺。它能否被乐观地期待成为我们为处理物权法中正义与效率这对冲突的价值所达成的一项基本共识呢？
[1] [美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。
[2] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[3] 洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第125页。
[4] 沃尔夫指出，“一个人的个人所有权禁止他人对财产做他所愿意做的事。财产的占有人使人们曾经可以自由做的事变成了非法。这就是说，财产的占有人将不干涉的新的责任强加于人们，将新的义务强加于他们。除非有人坚持不经过所有受到这种占有影响的人的同意无人可以占有财产，否则这些义务经常在人们没有同意的情况下强加于他们。”参见[英]乔纳森？沃尔夫：《诺齐克》，王天成、张颖译，黑龙江人民出版社1999年版，第114页。
[5] [英]亚当？弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇、田耕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第111页。
[6] 不可否认，各个民族的初民时代都存在着界定财产占有的习俗、惯例与戒令等。十二表法、罗马法大全都有关于各人如何取得物权的详细规定。如罗马法上即存在着无主物先占规则。（参见J.2.1.12.[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第50页。）不过，只是在近代，人类思想家才在人类历史上第一次自觉地将财产权的起源作为一个重要的政治哲学问题加以阐述。
[7] [荷]格老秀斯：《战争与和平法》，A？C？坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第121页以下。
[8] 洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第19－20页。
[9] 当然，在洛克看来，基于劳动取得所有权还是要受到一定限制的，这个限制条件就是“还留有足够的和同样好的东西给其他人共有”。参见[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[10] 诺齐克修正和弱化了洛克的条件。他主张，“一个人在不侵犯他人财产而获得以前无人占有的事物就是正义的，他提出，只要一个人（a）在挪用一件不属于他的器物时，不致使得他人不能像先前那样地使用它，或者（b）恰当地向所有不再能随意地使用那件器物的人做出了补偿，他就可以随心所欲地独占它。”参见[美] 罗伯特？诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第178－182页。
[11] 参见[英]亚当？弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇、田耕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第111页。
[12] 休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第544页。
[13] 休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第532页。
[14] 休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页。
[15] 转引自李非：《富与德》，天津人民出版社2001年版，第167页。
[16] 休谟指出，“在人们缔结了戒取他人所有物的协议、并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非正义观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。米勒承袭了休谟的思想，他指出，“公正是物质利益（财富，土地，财产，等等）据以归属具体个人的惯例；而公正美德就在于尊重这一归属，决不侵占别人的东西，确保来之不易的占有物物归其主。”（参见米勒：《社会公正》，第158页。转引自程立显：“大卫？休谟论公正”，载《道德与文明》2000年第五期。）其实，早在古希腊，柏拉图就已经形成了类似的思想。他在《理想国》中对正义的界说是：“每一个人都不拿别人的东西，也不让别人占有自己的东西。”“正义就是有自己的东西自己的事情。”参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，商务印书馆1986年版，第155页。
[17] 石元康或许是仅有的例外，他明确将如何使各人获得物权的问题归结为分配正义问题。他指出，“一群拥有无限的欲望的自利主义者们，在物资相对贫乏的情况下，想要彼此合作，以获取个人的更大利益时，很自然会碰到的问题是，当透过合作大家可以生产出更多有价值的东西时，应该怎么样来分配这些东西？谁应该得到那些东西？这就是分配公正的问题。”参见石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第207页。
[18] 如慈继伟主张，“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当的规范以限制财物占有欲。换言之，正义是分配正义。”参见慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，第68页。
[19] 苏永钦先生也否认决定资源配置的规范归牵涉到分配正义。他指出，“所谓的公共政策，更广义的还包括不涉及‘分配正义’的公共利益思考，比如从资源配置效率或社会成本的观点来决定规范的选择，既无关分配正义，也无碍于对等正义的实现。”参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。
[20] [德]卡尔？白舍客：《基督宗教伦理学》（第二卷），静也等译，三联书店2002年版，第264——267页。
[21] [美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第156页。
[22] 袁久红：《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》，东南大学出版社2002年版，第179页。
[23] [美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第157页。
[24] 郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，第3页。
[25] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第290－291页。
[26] 在这个意义上，我认为，“对乞丐的要饭棍与富翁的小洋楼平等的进行保护”的观点并不应该承担当下部分学者“物权立法价值定位失当”的指责。英国学者马修？黑尔就指出，“正义的中心点便是：不要因同情而偏颇穷人，也不要施惠于富人。”参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第307页。
[27] 如我国“台湾地区民法”第426条第二款第一项规定，“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”“台湾地区土地法”第104条第一项规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或者承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。”
[28] 参见苏永钦：《从效率观点论共有关系的几个问题》，载http://www.civillaw.com.cn.
[29] 洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第25页。
[30] 法国民法第570－572条、德国民法第950条、日本民法第246条、我国“台湾地区民法”第814条均设有如此规定。
[31] 陈荣传：《分管契约可否对抗应有部分之受让人》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第207页。
[32] 参见《德国民法》第1010条第一款、我国《澳门民法典》第1303条、我国台湾地区“民法典物权编修正草案”第826条之一的规定。
[33] 转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第226页。
[34] 王文宇等：《从经济观点论保障财产权的方式——以财产法则与补偿法则为中心——民法研究会第十三次研究会记录》，载《法学丛刊》第174期，第127页。
[35] 物权法规定的征用、征收制度往往也是基于效率的考量。乌戈？马即指出，“将私人财产征收为公用而按照市场价格补偿，这无疑有着有力的经济理由。”参见[美]乌戈？马太：《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社2005年版，第19页。
[36] 如经济学家布罗姆利列举了所有权的诸项特征——占有权、使用权、管理权、收入权、资本权、转让性、无期限‘滥用禁止、履行责任、剩余处置权——，与民法学界关于所有权权能的概括颇不一致。参见[美]丹尼尔？W？布罗姆利：《经济利益与经济制度——公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第217－220页。
[37] 美国经济学家G？ 卡拉布雷西与D ？麦勒米德第一次将法律规则分为财产规则、责任规则与不可让与规则。See Guido Calabresi and Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability Rules， One View of Cathedral， see Law and Economics Vol.1， edited by Jules Coleman and Jeffrey Lange， the International Library of Essays in Law and Legal Theory， 1994， pp.47-86.
[38] 法国民法对越界建筑未设明文，但由于它奉行“所有权绝对”的思想，十分注重对私人利益的保护，因此在观念上越界建筑被看作是侵犯他人土地所有权的行为，据此，被越界人享有请求越界方拆屋还地的权利。不过，有学者指出，《法国民法典》第555条关于不动产添附取得的规定也类推地给越界建筑人提供了在越界建筑上享有的财产权，同时也给被越界方提供了损害赔偿请求权，这个损害赔偿的数额要低于土地价值增加的数额。基此类推，可以认为《法国民法典》第555条已经构建了一个替代性的与德国法相较而言在效率上中立的模式。参见宁红丽：“经济学视野中的越界建筑法律规则”，载《法商研究》2005年第三期。
[39] [美]阿弗里德？马歇尔：《经济学原理》（上），商务印书馆1983年版，第43页。
[40] 高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第114页。
[41] 罗能生：《产权的伦理维度》，人民出版社2004年版，第155页。
[42] [美]罗伯特？考特、托马斯？尤伦；《法和经济学》，张军等译，三联书店1994年版，第174页。
[43] 汪丁丁、林来梵、叶航：“效率与正义：一场经济学与法学的对话”，载《学术月刊》2006年第二期。
[44] 周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第318页。
[45] 冯玉军：《法律的交易成本分析》，载《法制与社会发展》2001年第6期。
[46] [美]诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，三联书店1991年版，第59页。
[47] [美]罗？庞德：《通过法律的社会控制？法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第35页。
[48] 波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
[49] 转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第237页。
[50] [美]尼古拉斯？麦考罗、[美]斯蒂文？G？曼德姆：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川审校，法律出版社2005年版，第90页。
[51] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1－2页。
[52] [美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第39页。
[53] 转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第248页。
[54] [美]乔治？霍兰？萨拜因：《政治学说史》下册，刘山译，商务印书馆1986年版，第634－635页。
[55] 张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2002年版，第137页。
[56] 参见易军：“个人主义方法论与私法”，载《法学研究》2006年第一期。
[57] 参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第222页。
[58] 如我国“台湾地区民法”第786条第一款规定，“土地所有人，非通过他人之土地，不能安设电线、水管、煤气管或其他筒管，或虽能安设而需费过巨者，得通过他人土地之上下而安设。但应择其损害最少之处所及方法为之，并应支付偿金。”
[59] 德国民法第917条、日本民法第210、211、222条、法国民法第682－683条、我国“台湾地区民法”第787条等均规定了必要通行权。
[60] 参见《日本民法》第211条第二项、我国“台湾地区民法”第788条的规定。
[61] 参见《日本民法》第209条、我国“台湾地区民法”第792条的规定。
[62] 德国民法第867、962条、瑞士民法第700条、我国“台湾地区民法”第791条等均规定了“搜索取回物品或动物时的允许进入”制度。
[63] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿 条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[64] 苏永钦先生指出，“这里（指该草案第9条——引者注）却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
[65] 王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第113页。
