隐私权的经济分析
名誉要发生作用至少必须满足这个条件：交易必须是重复的、长期的交易关系。一次交易不可能产生名誉。也就是说，在隐藏信息和披露信息之间的成本和收益有一个博弈过程，并且这个博弈是一个重复博弈，而不是简单的“一锤子”买卖。在这个重复博弈中，交易当事人的成本是一种机会成本。在经济学中，人们对稀缺性的资源进行选择时，“每当我们做出一个选择，我们所放弃的最有价值的那个机会或者选择就被称为机会成本（opportunity cost）”。[10] （P6）你每做出一个选择，就会派生出一个机会成本。在交易中，你放弃的坦诚的行为所带来的收益就是你隐藏信息的行为选择的机会成本。在婚姻关系中就是这样的情况，婚姻是男女结成的长期共同生活的契约，中国古代的“媒妁之言，父母之命”婚姻存在信息的博弈，现代的“自由恋爱”婚姻同样存在信息的博弈。借助声誉理论我们知道，理性的个人在重复博弈的基础上为了长期的收益不会刻意地隐瞒自己的隐私。
4. 社会总成本与有关名誉的隐私权
运用声誉理论与博弈论，再联系我们的日常生活知识我们可以知道，总体上对有关名誉的隐私一概不予保护而任由披露在经济学上站不住脚的，其相比于总体上进行保护可能将会付出更大的社会成本。波斯纳对隐私与名誉的分析是正确的，但应当予以限定。也就是说，这种信息的披露或保留应当限于具体的交易关系中通过成本——收益的分析来决定，它在很大程度上是一个经验性的问题，取决于交易和信息的实质。
就我们对有关名誉的隐私的分析来看，如果对这类私人信息进行权利的有效配置，我们认为，一个可行的方法是将这类私人信息从总体上配置给信息生产者，赋予他们隐私权，而对这类信息中明显可预见的对具体的交易产生较大交易成本（相比具体交易的收益而言）的私人信息做出例外规定，准予披露（比如国家领导人的出访记录）。而这种准予披露的情形往往与特定交易关系中一个人的角色有关，特定交易关系的特定角色决定了交易的性质。而现代社会生活的复杂性决定了一个人在不同的交易关系中具有性质不同甚至迥异的角色。在理论上要使特定的披露有效率，就必须区分不同关系中不同的角色作用所决定的交易的性质，从而决定某些不名誉信息的准予披露或是加以保护。当然这样的复杂情况要想全部清晰地呈现在立法者面前，从而在法律上一一做出明确的规定，是极其耗费立法成本的，事实上也是不可能的。但是根据我们所讨论的“角色理论”，是可能针对不同法律关系中的具体角色在不同的法律领域做出相关规定的。④ 事实上，法律也可能做到这一点，民法中的诚实信用原则的规定可以被认为是这一可能解决方法的一个适例。
（二）脱离名誉的隐私
1. 隐私权的成本分析
操纵名誉不是人们渴求隐私的唯一原因。至少可以说，避免困窘与尴尬，我们心理中的“羞涩”的作用和避免将来被打扰的愿望都可以说是偏爱隐私的原因，而这些和名誉相去甚远。同时，隐私往往还意味着隐藏个人特征、财富、历史、生理、健康和意图等私人信息。对这类隐私，波斯纳认为，它们“不会增加社会成本，并且由于交易费用很低，因此，在经济学上有理由把这个领域内的私人信息产权配置给个人”。[8] （P242）
从成本的角度来讲，将这些私人信息的权利配置给信息生产者，也就是他们享有法律上的隐私权是有道理的。隐私权可以避免社会性浪费的防卫和不必要的支出。如果法律不对这类隐私提供应有的保护，人们会增加他们的努力去保持隐私。树立物理性屏障，加密通讯或使用替代的活动方式，这些都是防御性策略，他们增加了秘密活动的成本。如此一来，一个人要想获得、披露他人的隐私也必将为此增加他的支出，这是和防卫者一样的支出，这些努力都是社会的浪费。从这种意义上我们可以理解为什么说隐私权是“富人”的权利：农村村民很少为了自己的隐私而设立层层防卫，而城市居民却在这方面要注意得多。因为保持隐私的成本很容易超过收益。这样增加成本的例子在偷窥行为中可以很好的说明：偷窥者在进行偷窥以及隐私所有者为防止偷窥时所花费的时间和金钱都没有社会产品，因为这些成本的花费只是为了造成或者是防止财富的再分配。这样，实际上整体的财富减少了。交流中的隐私同样如此，如果不承认人们对谈话内容享有隐私权，谈话的正式性就会随而增加，这就像你有权向我的熟人打听我的收入，我就会采取种种措施来隐瞒收入情况一样，这时我采取的这些措施所花费的代价对于社会而言就是损失。
2. 隐私权的收益分析
对隐私权进行收益分析，主要考察的是法律允许人们保留的隐私的功能与价值，这些功能与价值所体现的作用可以恰当地被视为隐私权所带来的收益。
首先，法律赋予人们控制私人信息的权利从而允许其自由保留隐私，可以促进确切信息的传播。
在我们所生活的社会群体里，每个人对社会现实中的各种事实与现象都可能有着这样或那样的看法。这些思想有的是合乎逻辑、考虑周全的，而有的却是不定型的、思虑不周的思想。这些思想都“罐装”在我们的大脑中，如果不加考虑的把这些想法都“成批贩卖”给他人，而不加以选择，那么这些信息提供给他人有关意图或者能力的想法就不如我们有选择性地用语言表达透露的信息确切。正如波斯纳所言：“如果我们光着身子到处转，想到什么就喋喋不休说个不停，那么我们显露的有关自我的信息就不如我们精心打扮、说话有节制时所显露的信息。”[8] （P248）许多思想和立场如果没有以隐私的形式获得这些东西的孕育、成长，就会带着早产危险来到这个世界。正如著名学者罗伯特？迈克威尔所说：“任何成长的事物最初都是在黑暗里萌芽的，之后才向光明伸展它的枝叶。”[5] （P53）在这个意义上我们可以说隐私是思想的温床。
从认知心理学的角度来讲，隐私就是对私人信息“启发式的沉默”。这是借用认知心理学中的“启发式偏向”范畴而来的。所谓“启发式偏向”，形象地说就是，“人们在作判断的过程中，会走一些思维捷径。这些思维的捷径，有时帮助人们快速地做出准确的判断，但有时会导致判断的偏差。这些因走捷径而导致的判断偏差，就称为‘启发式偏向’”。[11] （P79）
启发是人类认知能力的表现，某些启发常常可以为人们提供了一种做出准确判断的捷径。但是，由于人脑有时不能准确地收集和处理所得到的信息，那么，通过启发的方式进行判断往往就会使人的认识产生偏差。在交易中保留一些个人隐私，是防止交易伙伴专注于无关但未说出的信息而使其进行判断时产生偏差。这些信息如果不加以保留，也许会“导致信息产出的（从效率观点上看）过度”，[8] （249）从而成为传播确切信息中的“噪音”。之所以保留这些信息是因为这些信息的披露会干扰清晰的交流。生活中最常见的例子是特定行业人员的统一着装，也就是所谓的制服，“制服是传递一个人的社会功能的方法，它在最小程度上分散人们对无关的个人细节信息的注意”。[4] （123）比较常见的如警察制服、医生的白大褂等制服，都发挥着这样的功能。
其次，隐私权允许隐私偏爱的满足。
避免困窘与尴尬，我们心理中的“羞涩”的作用和避免将来被打扰的愿望都可以说是偏爱隐私的原因。这些私人信息的披露与否往往要在披露与保留之间进行权衡比较。就个人来说，其偏爱的价值存在于个体本身的效用。这些偏爱的精神价值可能是不定的，偏爱的深度和多样性在不同的个人之间也可能是变化不定的，但是，在我们对隐私进行成本——收益分析时却不能不考虑，这是因为，“在收益微积分中，这些精神价值是计算在内的”。[3] （P2384）在生活中，一个可能产生困窘或斥责行为而如果行为带有明显的被披露的风险，那么这个行为将不会发生。如果匿名的话，人们将做他们想做的事情。互联网在这点上给我们提供了很自然的试验，人们在互联网上“冲浪”，特别是利用QQ或BBS等这样的网络媒体工具进行信息交流时，往往采取匿名的方式。美国杂志《纽约客》（New Yorker）在1993年刊登了一个后来流传甚广的漫画，其内容是一条正在“冲浪”的狗对另一条狗说：在互联网上，谁都不知道你是一条狗。[12] （P381）这能很好地解释说明，当人们从事一定行为的成本——也就是责备和困窘——通过隐私保护能消除时，那么这种行为的需求就会高涨。当然，行为需求的高涨也许对社会不一定都是有正的收益，但我们应该都知道，对行为多样性的肯定会鼓励个人个性的发展。而在一个民主与自由的社会里，个性的发展显得特别重要，因为它催生和助长了个人独立性的发展。而这种独立性“需要时间进行保护性的试验和检验，需要时间在思想和行动上做好不怕被嘲笑或惩罚的准备，需要时间赢得在公开观点前进行修正的机会”。[5] （P53）而隐私权恰恰给他们提供了这样的时间。如果人们知道他们正被窥探，他们的活动情况可能被永久记录时，他们将趋向于使他们的行为和正在观察他们的权威的要求保持一致。很明显，这种因循守旧可能严重地危害社会的多样性和自由。在这个意义上我们可以说，没有了隐私，就没有了个性；没有了隐私权，个性就不能得到发展。
三、隐私权——私人信息财产权
在我国目前的法律实践层面上，是将隐私权“寄生”于名誉权下给予保护的。但我们认为，虽然隐私权与名誉权存在一定的内在联系，侵害他人的隐私权有时会导致名誉权受损害的结果，但并非所有侵犯隐私权的行为都构成对他人名誉权的侵犯，而侵害他人名誉权的行为也只是可能包含了对隐私权的侵犯。因此，名誉权并不能完全涵盖隐私权，名誉权与隐私权是两个相互独立的权利，隐私权应当获得自己独立的权利地位。
同时，我们的隐私权不能仅仅囿于人格权的范畴，而应该向其财产权性质方面着力发挥。将私人信息的权利配置给个人，个人就能够控制其私人信息从而形成对其私人信息的财产权。其实，西方很多隐私权理论都是建立在隐私财产权的基础之上的。有学者认为：“传统法律理论不足的本质在很大程度上支配着隐私权实质。但这一点必须进行改革，隐私权必须被视为一种财产权（而非人身权），只有这样它能够被转让并最终能由受让人予以利用。”[5] （P290-291）私人信息财产权允许将私人信息的收益内化，这样可以避免因信息的公共产品属性而产生的“搭便车”现象。在私人信息权利私人所有的情况下，任何其他人都不得无偿使用该权利资源，他们必须支付价格即机会成本之后，才能使用该权利资源。另外，我们着重强调隐私权的财产权属性，是因为通过赋予私人信息财产权，可以为隐私权的市场交易建立制度前提，从而实现我们保护私人信息自主控制的理想。
在隐私权的权利保护上，赋予私人信息以财产权，可以更好地对隐私权进行法律上的保护。在权利的保护方法上，法律有三种方法：一是财产规则；二是责任规则；三是不可剥夺规则。⑤ 如果囿于隐私权的人格属性，则显然适用不可剥夺规则和责任规则进行保护。不可剥夺规则往往是对权利神圣的宣告，而不涉及权利的救济。在责任规则下，某一私人信息隐私对个人来说到底价值有多高，通常仅仅是以合理的一般人可能受到的伤害为基准而来的。而财产规则的运作则是相当不同。当你具有私人信息财产权时，在任何人取得你的私人信息之前，都必须针对该私人信息具有多高的价值而和你进行谈判协商。因此，财产规则既保护那些比一般人更珍惜自己隐私的人，也保护那些比一般人不珍视自己隐私的人，其方法便是通过协商谈判。而这一点恰恰很好地满足了一些私人信息所有者对其私人信息的偏爱。所以，从隐私权的法律保护的效益上来说，赋予私人信息财产权是符合效益原理的。当然，仅仅适用财产权规则进行保护是不够的，因为如果你没有经过协商就侵害了我的私人信息，我就没有任何补救办法。所以，对隐私权的保护应当同时运用财产规则和责任规则来保护。
注释：
①有关隐私权的司法实践和学说发展，参见简荣宗：《网路上资讯隐私权保障问题之研究》，台湾东吴大学法律系硕士论文，载“权平法律资讯网”，网址：http： //www. cyberlawyer. com. tw/alan4-0801. html， 2004-09-23.文章对隐私权的发展做了十分详细的阐述。
②对科斯定理的详尽介绍请参阅张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第211—218页。
③在经济学中，“名誉”和“声誉”是等同的，这里的不一致是由于我们遵循波斯纳的分类而造成的，但在实质上并不影响我们的分析。
④隐私权与个人的社会角色相联系的观点主要参考张文显教授在吉林大学理论法学研究中心“生活中的法理”系列论坛（二十）之《公民隐私权的法律保护》讨论会上的总结发言稿：《我对隐私权问题探究的切入视角》（未发表）。
⑤有关法律保护权利的三种方法的详尽讨论，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第217页。
[参考文献]
[1]简荣宗。 网路上资讯隐私权保障问题之研究[EB/OL]. http： //www. cyberlawyer. com. tw/alan4-0801. html， 2004-09-23.
[2]张莉。 论隐私权[A]. 徐显明。 人权研究：第三卷[C]. 济南：山东人民出版社，2003.
[3]Richard S. Murphy. Property Rights in Personal Information： An Economic Defense of Privacy[J]. Georgetown Law Journal， 1996.
[4][美]皮特·纽曼。 新帕尔格雷夫法经济学大辞典：第三卷[Z]. 许明月等译。 北京：法律出版社，2003.
[5][美]阿丽塔·L·艾伦，理查德·C·托克音顿。 美国隐私法：学说、判例与立法[M]. 冯建妹，石宏等译。 北京：中国民主法制出版社，2004.
[6]杨波。 论隐私权的边界——以公共信息为标准[J]. 北京市政法管理干部学院学报，2003，（2）。
[7][美]理查德·A·波斯纳。 法律的经济分析：上[M]. 蒋兆康译。 北京：中国大百科全书出版社，1997.
[8][美]理查德·A·波斯纳。 正义/司法的经济学[M]. 苏力译。 北京：中国政法大学出版社，2002.
[9]李军林。 声誉理论及其近期进展——一种博弈论视角[J]. 经济学动态，2004，（2）。
[10][美]罗杰·A·阿诺德。 经济学：第5版[M]. 沈可挺，刘惠林译。 北京：中信出版社，2004.
[11]薛求知，黄佩燕等。 行为经济学——理论与应用[M]. 上海：复旦大学出版社，2003.
[12]Vera Bergelson. It' s Personal But Is It Mine？ Toward Property Rights in Personal Information[J]. U. C. Davis Law Review， December， 2003.
