论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位
而由王利明教授主持的“物权法草案建议稿”（以下简称“王氏建议稿”）第415条和第485条分别规定了“抵押权与所有权的混同”、“质权与所有权的混同”，23第415条其实是《〈担保法〉解释》第77条的复制。23由此两条的规定看，其实际上有限地采纳了德国立法例。耐人寻味的是，在两部学者建议稿的基础上拟定的草案不但在总则编未设物权混同规则，而且在其关于特定物权的具体章节也未提及物权的混同。比照德国法、日本法及我国台湾地区“民法”规定可知，物权的混同规则虽非必然的总则性规定，但其应属必然的物权法规则之一。既然如此，我们是否能从立法者对物权混同规则的不规定行为中推断出其对物权混同认可了一种绝；对的不消灭主义两物权一旦归属于同一人，不管各物权性质如何，任何一个均不消灭？根据“宜粗不宜细”的立法思想对我国民事立法的影响，以及物权法立法对物权法理论的过多依赖，关于物权混同规则，与其冒昧地推测立法者采纳了绝对的不消灭主义，毋宁斗胆断言，立法者根本未将物权的混同视为一个重要问题。那么，草案应如何规定物权的混同呢？我们不妨先分析一下两部物权法草案建议稿的意见。
（二）物权法草案应采取的物权混同规则
1.“梁氏建议稿”的特点与缺点
“梁氏建议稿”关于物权混同规则的设计建立在一个重要前提下：在中国，进入市场的是土地使用权（基地使用权与农地使用权）而不是土地所有权。24基于此，其认为，国有土地使用权应具有类似于不动产所有权的地位。这决定了其第38条关于物权混同的两款设计其实仅为日本立|法例中的第一种物权混同情形，即“同一标的的所有权和他物权归属于同一人”；而关于第二种物权混同情形，其根本未加以考虑。
即使将“梁氏建议稿”第38条视为对第一种物权混同情形的规定，相比于日本民法、我国台湾地区“民法”，其仍然存在如下明显缺陷：仅规定了不动产所有权与同一不动产上的其他物权的混同，而遗漏了对动产所有权与同一动产上的其他物权的混同情形。在动产抵押权、质权普遍存在下，所有权与质权或抵押权的混同是难以避免之事，例如，甲以自己所有的轿车先后为乙、丙设定第一、第二顺位的抵押权。此后，甲取得了乙的抵押权或乙取得了甲的房屋所有权时，甲或乙就第一顺位的抵押权享有优先受偿的利益；在此情形下，乙的抵押权就不因混同而消灭。再如，债务人甲将自由所有的一幅油画A出质于债权人乙，其后，乙为担保自己的债务又把油画A转质于债权人丙（根据《〈担保法〉解释》第94条）。后来，乙取得了油画A的所有权，在此情况下，为了丙的利益，质权与所有权不因混同而消灭。
另外，第38条关于“应当申请涂销他物权之登记”的规定属累赘之举。如前文所言，在日本法与我国台湾地区“民法”上，物权混同的效力属法律明定的结果，不受涂销登记的影响。
2.“王氏建议稿”的特点与缺漏
“王氏建议稿”只列举规定了“抵押权与所有权的混同”（第415条）和“质权与所有权的混同”（第485条），以日本法例作参照，其缺漏相当明显。具体而言：（1）遗漏了第二种物权混同情形；（2）未规定第一种物权混同情形中的所有权与限制物权的混同情形，如集体土地所有权人在其标的物之上所设定的土地承包经营权（四荒地），为第三人抵押的标的（根据《农村土地承包法》第49条），其土地承包经营权即使为所有人所取得，也不消灭；否则，第三人的抵押权将因标的的消灭而消灭。
3.草案对物权混同应采取的立法模式
我国法不存在像德国法那样的对物的观念分割，并且至今尚未建立统一的不动产登记制度，鉴于此，在物权混同的规范模式选择上，借鉴我国台湾地区“民法”的规定最为可取。总结两部重要的“物权法草案建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条规定，物权法草案应在总则章中对物权的混同作如下规定：
建议法条之一：同一物的所有权及其他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。但其他物权的存续对所有人或第三人有法律上的利益的除外。
建议法条之二：所有权以外的物权，及以该物权为标的物的权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。但其他物权的存续对所有人或第三人有法律上的利益的除外。25
作者单位：中国法学杂志社。
注释：1史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第55页。
2参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第106页。
3混同作为法律事实，性质上属于“事件”。参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年版，第369页。
4韩世远教授认为，《合同法》第106条的但书规定包括具有流通性的证券化债权。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第674-675页。
5《合同法》第106条的规范意旨主要体现在“但书”的规定上，即当合同债权为第三人权利的标的时，债权不得因与债务混同而消灭。
6我国台湾地区学者谢在全教授认为，物权的混同，其外形上虽然属权利的混同，然实质上仍不失为权利与义务的混同，以所有权与限制物权的混同为例，所有人对限制物权人本负有容忍其行使限制物权的义务。笔者不敢苟同谢教授的看法，物权的混同虽然可勉强解释为权利与义务的同归于一人，但就所有权与他物权之独立性而言，将物权的混同理解为权利与权利的混同更为恰当。参见谢在全：《民法物叔论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第106-107页。
7参见周胡：《罗马法原论》（上册），商务出版社1994年版，第381、388、390、406页。
8参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第176页。
9《德国民法典》第889条规定：“存在于他人土地上的权利，并不因为土地所有权人取得权利或者权利人取得土地所有权而消灭。，，
10《德国民法典》第1063条规定：“（1）动产上的用益权与所有权同归于一人时，该用益权消灭。（2）所有权人对用益权的存续有合法利益时，用益权视为不消灭。”《德国民法典》第1256条规定：“（1）质权与所有权同归于一人的，质权消灭。在质权所担保的债权上设定第三人的权利的，质权消灭。（2）所有权人对质权的存续有合法利益的，质权不消灭。”
11史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第56页。
12《瑞士民法典》第735条规定：“（1）地役权人成为承役地的所有人时，可涂销地役权的登记。（2）前款的涂销未实行前，地役权仍以物权存在。”
13《日本民法典》第179条规定：（1）同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但是，该物或该物权为第三人权利标的时，不在此限。（2）所有权以外的物权及以之为标的的其他权利归属于同一人时，其他权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定。
14参见[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第113页。
15如《德国民法典》第1163条第1款规定，“为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消灭时，所有权人取得抵押权。”
16参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1师7年版，第227页。
17参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2棚年版，第56页。
18史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社zm年版，第57页。
19谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1“9年版，第110页。
20《〈担保法〉解释》第77条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”
21在几部有影响的物执法著作中，只有梁慧主教授主编的《中国物权法研究》对物权消灭的原因有明确的论述，其他学者，如孙宪忠教授、王利明教授等在其著作中均未对物权的消灭作出独立的论述。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第221~223页。
22参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第177页。
23“王氏建议稿”第415条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，抵押叔不因混同而消灭，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”第485条规定，“同一动产上的质权与该动产的所有权归属于一人时，质权消灭。但在该动产上另有其他担保权的，质权不消灭。”参见玉和明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社Z∞1年版，第l03、122~123页。
24参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2棚年版，第175页。
25例举一：建设用地使用权或土地承包经营权之上设定第一顺位与第二顺位的抵押权时，建设用地使用权人或土地承包经营权人取得第一顺位的抵押权时，其第一顺位的抵押权不消灭。例举二：建设用地使用权或土地承包经营权设定抵押权，其所担保的债权设定权利质权时，则建设用地使用权人或土地承包经营权人所取得抵押权，因质权人（第三人）对抵押权有法律上的利益，其抵押权不消灭。
