物的担保与保证并存关系分析
那么，在债务人物的担保与保证并存时，“物权先于债权”，即债权人应当先就债务人的担保物受偿是否合理呢？上面我们已经分析，以“物权优于债权”原则为轴心来解决物的担保与保证并存时权利的实现问题是不成立的。这样，立法（司法解释）规定在债务人物的担保与保证并存时，先就物的担保受偿，物的担保先于保证，就只剩下“避免保证人的求偿权诉讼，有利于节约社会成本”一条理由了。那么，这条理由是否成立呢？从一定意义上讲，先就债务人的担保物受偿，可以避免因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于社会成本的节约。但是，以此为由就规定债权人应当先就担保物受偿，理由显然是不成立的。因为，其一，在市场经济下，物的价格是变动的，实现担保物权时，其变现的价款远低于主债权的情况时有发生，债权人在实现了抵押权后，仍然不得不向保证人求偿，因此，可以“避免保证人的求偿权诉讼、有利于节约社会成本”仅仅是理论上对一种圆满状态的一厢情愿的预设，实践中往往是难以实现的。而且当债务人物的担保与第三人物的担保并存时，如果债权人先就第三人的物的担保实现债权，第三人履行后，也存在求偿权的问题，是否说这种情况下也要求债权人先就债务人物的担保实现其债权，以求“节约社会成本”呢？关于这一点，担保法司法解释和物权法草案均没有予以交代。依据民法基本原理，当债务人的物的担保与第三人物的担保并存时，债权人可以选择债务人的物的担保或第三人物的担保来实现债权。那么问题就出现了，这两种情况同样存在第三人履行后的求偿权问题，如果基于“节约社会成本”考虑，理所当然应当同等保护，而立法（司法解释）上却一个予以充分考虑，另一个却完全不予考虑，显然是不符合逻辑的；其二，担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变买方式进行，往往需要花费较高的费用，特别是对最经常用作抵押物的房屋而言，存在执行难的现状是众所周知的，而且保证人有足够的现钞可以使主债权得以实现，此时债权人却不得不先“啃”担保物这块“硬骨头”，这样一来必然会妨害主债权的实现；其三，背离了担保制度的宗旨。担保制度的设立，以维护债权人的利益为宗旨。债权人之所以在一个主债权上设立多个担保，目的就是使自己的债权有多重保障，旨在更大限度地保护自己的利益。民法属于私法，“每一个成年公民都享有私法自治，这是私法的一项主要的原则和基本的原则。”[8] “通过订立合同进行的所有形式的财产或服务的交换，都有一个特点，即合同任何一方当事人都是根据自己的决定对合同中的规定表示同意的，也就是说，合同双方当事人的意志是合同内容赖以形成的基础。要保证这一点，就必须消除一切强制性因素。”[9]因此，只要当事人的约定不妨害公共利益或他人利益，不违反公序良俗，就应当受到法律的尊重，法律不应当强加以不必要的限制。担保法司法解释、物权法草案规定债权人应当先就债务人的担保物受偿，限制了债权人实现其主债权时的求偿选择的自由。例如，甲向乙借款十万，由丙出面担保，约定为连带保证。后甲又欲向乙借款五万，以其自住的价值二十万的房屋设定抵押。乙同意借款，但要求甲的房屋为该五万借款设定抵押的同时，也为以前所借的十万设定抵押，甲同意，并办理了相关手续。后甲违约，此时甲的房屋一家三口维持居住，而丙银行存款逾百万。如果乙实现十万元债权，必须先就甲的抵押房屋受偿，显然是不合理的。因为：1、丙的保证设定在先，对十万元借款承担连带责任是其真实意思表示；而甲的抵押设定在后，乙要求甲设定抵押的目的是让自己的十万元借款更保险，而且对丙的权利没有任何侵害，根据合同的相对性，只会在甲和乙之间产生权利义务关系，与丙无关。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿，则实际上丙的连带责任保证被改变了，丙对乙承担的责任较之丙在保证合同中的连带责任无疑是缩小了。2、甲的房屋一家三口维持居住，司法实践中执行可能性不大；丙的银行存款逾百万，乙要求丙承担连带责任则容易得多。而如果要求乙必须先就甲的抵押房屋受偿，则等于乙在经丙担保的债权上增设一个抵押权，本想给自己的债权上个双保险，却反而限制了自己的权利有效地行使。因为如果不增设抵押，可以直接要求丙承担连带责任；现在债权上增设了一个抵押权，却不能直接向丙要求承担连带担保责任了，要先执行甲的房屋了。也就是说，保障债权实现的权利增加了，而自己却更难实现自己的权利了，实际上权利被缩小了；其四，物权法草案较担保法司法解释，增加了将“有约定从约定”作为前提，然后规定了在“没有约定或约定不明确”的情况下，债权人应当先就债务人的物的担保实现债权。这样一来，该规定前后部分本身就产生了逻辑上的混乱。既然规定先以债务人的物的担保实现债权的理由为“节约社会成本”，那么该规定就应该是强行性规定，通过强行性规定在一定程度上对债权人的权利予以限制，以保护公共利益，保障社会成本，避免社会成本的浪费；而物权法草案却又将“有约定从约定”作为适用的前提，从而又使一个当事人之间的约定可能改变法律的强制性规定，这样显然违背了法律最基本的常识。
物权法草案第一百九十八条的规定较担保法第二十八条、担保法司法解释第三十八条规定而言，尽管增加了“有约定从约定”作为适用前提，逐步彰显了“私法自治”的原则，但最终没有摆脱“物权优于债权”原则的影响，加之受“节约社会成本”这一随意性因素所左右，因此，该条规定从根本上还是不可避免地走入了误区，仍然对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，上文已经论证，该区分一方面限制了债权人权利的行使，妨害了“私法自治”的原则；另一方面缺乏理论根据。
上述分析肯定了物权法草案第一百九十八条增加的“有约定从约定”这一前提，否定了对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分。笔者认为，物权法草案第一百九十八条应修改为：“被担保的债权既有物的担保又有保证，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，从法律规定。”[10]有约定“按照约定”，是对“私法自制”原则的维护，是对当事人意志的尊重，而且符合担保法保护债权人利益的宗旨：“没有约定或者约定不明确的，从法律规定”，不对物的担保是由债务人提供还是由第三人提供进行区分，适用有关法律规定，能有效解决物的担保和保证并存的问题，尊重了当事人的“意志自由”，能充分保护债权人的利益，因为作出此区分在一定程度上会限制债权人权利的行使。由于保证包括一般保证和连带责任保证，保证人承担哪种责任当事人一般在合同中予以约定，没有约定或约定不明确的，法律规定按连带责任保证认定。担保法第十七条对一般保证规定了保证人的“先诉抗辩权”，因此，如果与物的担保并存的为一般保证，则物的担保当然先于保证。需要解释的是，这里物的担保先于保证，不是基于“物权优于债权”，也不是由于“节约社会成本”，而是基于保证人依据担保法第十七条所享有的“先诉抗辩权”，而且，先于保证的不仅仅担保物，还包括债务人所享有的所有其它合法财产。担保法第十八条规定了连带责任保证中债权人的选择权，因此，如果与物的担保并存的为连带责任保证，则债权人可以依据法律规定和合同约定享有充分的选择权。
[参考文献]
[1] 王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第473页。
[2]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年第1版，第160页。
[3]王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第474页。
[4]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年第1版，第160-161页。
[5]王利明：《中国民法案例与学理研究。债权篇》，法律出版社2003年第2版，第474页。
[6][7]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30页。
[8] [德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。
[9] [德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第54页。
[10]吴春林：《优先顺序凭约定——同一债权上保证和物的担保关系的分析》，中国城乡金融报2002年8月7日。
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