竞业禁止问题的研究
[内容摘要] 竞业禁止是公司法的理论研究和司法实践都非常关注的一个问题，这涉及到公司、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之间的平衡协调。本文试图从在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径出发，对竞业禁止问题进行具体研究。
[关键词] 公司；竞业禁止；商业秘密；劳动权利
竞业禁止是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”，第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外，我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有，《合伙企业法》第30条、第71条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52条：“商业银行的工作人员，不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条：“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”。竞业禁止根据义务主体范围的不同，可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。 但因为篇幅所限，本文试图从狭义竞业禁止的角度进行研究，主要研究在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争性行为，即从在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径出发，对竞业禁止问题进行具体研究。
一、劳动关系中的竞业禁止 –在职时的竞业禁止
劳动关系的存在表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的，有机会了解到公司的运作情况，而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行，因此，我们在研究竞业禁止的义务时，会根据职员在公司中的地位不同，分别研究公司高级管理人员的竞业禁止和公司一般职员的竞业禁止问题。
第一，公司高级管理人员的竞业禁止义务
公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理，这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”需要我们在实践中准确把握。
首先，要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指“作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为” .准确来讲，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。
其次，要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”；另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂，要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。
再次，要把握关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于高级管理人员解任或辞任之时，因为委任合同一经终止，公司高级管理人员的身份也即终止，公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题，则需要另外进行规定和把握，因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。
第二，公司一般职员的竞业禁止义务
公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员的从业或营业行为进行禁止，但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中，商业秘密的范围不宜过宽，并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护，如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。
