何为遵循先例原则
随之，我们也必须区别：对在先前的案件中得出的结论的推理的司法否决，用不同的推理得出的同样的结论，要求不同结论的被改变的裁判过程。可能并无述及这一问题的必要。但当所有的行为是用来昭示，对一种更好的推理方式的接受将有利于维持旧的判决，并导致对首次出现的新案件较好的处理结果时，一个人会面临接连不断的陈述，一种在先的判决方式被推翻同时一种新的判决方式被开创。在上世纪的后二十五年的文本撰写衰落时期，美国的普通法技术被文本撰写者极大地损害了，受雇佣的文本撰写者自以为是地宣称，与在法院精确的语言范围之内的法律规范相比，判决的语言没有仔细考虑案件的处理结果。它通常需要司法包含和除外一个漫长的程序，来制定一个规则或一系列规则以使在法律的某些领域内的一系列新案件可以置于推理的规则之下，使我们有能力构建一个有保证的规则体系。表达方式可能在法院后来的意见书中不得不多次变更，然而如果发展是完善的，我们回顾那一系列判决时，我们可能发现在这一系列之初的案件的判决仍应像当初他们被起诉时那样。在先的案件的表达方式不被接受，则无疑可能依据进一步的经验而被否决。但是得出的处理结果仍然是相同的，通过裁决过程保持延续，最终产生可行的规则。很少听说这类案件被最高法院反复的推翻，他们对这类案件无所作为。如果有的判决或有的规则被推翻，一定是由于在规则仍处于形成中时，鲁莽的文本撰写者或者意见书撰写者敢于基于不充分的材料来提出概括的观点。通常不能坚持认为，我们的普通法技术不能使法律文本具有权威性，而不只是有拘束力。其最终结果是成为法律的一部分。
我没有忽略这些案件，近来被俄勒冈州最高法院推翻了其在先的判决，随之纽约上诉法院在1871年宣布完全拒绝接受的理论，作为一个不诚信者欺骗一个轻信的、可能的不诚信者，以及那些循着Thorogood v. Bryan案的思路，把抛弃不止一个规则归咎于涌现的这样那样的过失的案件。在布莱克斯通的建议中，这些案件是公正的，并致力于展示，普通法技术非常相称于那些明确要求司法有所行为而非等待立法行为的情形。我也没有忽略诸如美国的McPherson v. Buick Motor Company案和英国的Donoghue v. Stevenson案。很多人认为前者推翻了司法独立。当然这些案件确实产生了文本中大量过时的条款。但是关于过失的大致原则长期以来已经被较好的理解，而且这两个判决的价值在于，他们囊括了按照普通法的传统技术发生的发展历程，并依据我们对于过失责任的认定的整体经验沿袭了这一原则，而不是根据在早期的特殊类型案件中对条文的逻辑发展，那些案件试图导出与法律总体不相符的原则，而且不能证明其结果是合理的例外。加之，这些案件大部分得出了我们目前认为正确的结果，可能被放弃的推理并不影响处理结果。这并不背离普通法技术。
人们可能对晚近的案件作类似的考察，在这些案件中一些人极力主张推翻过去的判决并侵犯了宪法的权力分立。其中一部分案件只是认识到，标准的适用可能就司法功能一样像行政功能，因而当行政机关间或被涉及时所担当的执行功能，就好似法院间或被涉及时所担当的裁判功能一样。另一些案件在很久以前已由马歇尔大法官解释过。当权力的分类存在疑问时，例如，对于房地产税的制定，立法机关负责授权给相应的部门。在这些案件中被提出的难题源于无根据的假设，即每种权力只能在一个方位运行而且那里不能有别的权力，现在我们了解，不论是从分析的角度还是从历史的角度，都有很多的权力可以平等的置于不止一个部门之下。于是，法律的文本，而非判决的过程，被再次推翻。
还应述及的是商法，无论如何，合乎规范的技术准许司法在更宽的范围内推翻在先的判决，以便在几个州内实现和保持统一，统一州法律关注这一主题的所有重要问题，如果未被关注的问题出现，即使不求助于任何一般方法方面的剧烈变化，单通过司法判决来实现统一认识，也已足够了。
在司法程序中还存在很多我不故作否认或企图忽略的真实的难题。但是被攻击为由于遵循先例而产生的那些问题，更多的是与宪法和成文法规范的解释有关，与适用标准有关，而不是与随之由司法判决确定的长期存在的规范有关。在判决的有拘束力的资料体系中包括三个要素，一是规范要素，一是技术要素，一是理念要素。在标准的解释和适用中，理念因素是有最终决定性的因素。实际上，这一因素为此时此地的社会秩序描绘出可以接受的理想图景，提供法律秩序的理念。固有价值的可能的解释的问题、合理性问题，总是涉及标准的适用，是参照这幅图景来考量的。在上个世纪，这是显而易见的。这是我们在那个时代的理想图景，先锋的、乡村的、农业化的美国。这并非当今这个城市的、工业化社会的理想图景，并非在这块土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我们尚未形成对于城市工业化社会的明确的理念，我们对于体现社会在乡村农业化社会和高度工业化社会两极之间的理念的细微差别认识更少。法官将对此做出突破。我们需要对被接受的传统理念的批评。我们需要研究如何重新勾画这幅图景并把它勾画清楚。用一百年前的美国社会的蓝图来实施今天的司法社会工程，是不明智的。但是我们不应接受这一批评，我们不应通过树立详尽的司法供给与转向司法和行政绝对主义来进一步重新勾画或重塑已被接受的理念。
我已经指出，我们的司法供给的悲哀在于我们本应忙于做的事情。但是，不止于此，并非是仅仅因为在英语国家中法院是而且应该是谨慎的这个时代迅速到来，而呼吁抛弃审判技术的必要特征的被认为不明确的文字的部分。法院不愿意随着每次的政治和经济观点的转变推翻长期存在的规范，在这些转变迅速和频繁时尤其如此。这些突然的变化，使立法机关产生作用于将来的新的规则。法院必须牢记，为过去和将来的案件确立类似的规范。事实上，当他们推翻一项过去的判决时，相比其确立和使用而言，对于一项法律规范，就经历了与过去不同的处理或定位。因此，英语国家的人们普遍认为对于司法权的审查是必要的。权利法案寻求阻止适用一些在作为殖民地的美国适用过的有溯及力的法规。司法判决有必要的溯及力。为了将其适用于过去发生的一系列事实，法院制订法律规范或者发现规范。在普通法国家对司法行为的审查建立在法院已确立的实践之上，要求法院对权威性的判决的事实适用权威性的技术，通过这种技术确保和维持稳定和变化之间的平衡。
如果我上述内容被充分认可，导致对遵循先例的不满的原因就不在于这一学说，而在于我们的技术适用标准和在适用标准中起决定性作用的法律的理念要素。让我们以普通法的传统方式接近研究对象。让我们考虑旧的法律、不明确的条文和救济。在我看来，19世纪产生抱怨的主要原因源于对于法律的思考模式，使法律成为法律的总和，把法律作为规则的要素，使财产规则成为规则的类型和模式。法律不仅是在有权威性的判决事实意义上的体系，与其说它是联系确切、详尽的事实状况和确切、详尽的后果之间的规则，不如说它是事实体系的规范要素。在今天的法律中，日益增加的重要类型的规范确立和规定了标准。这一规范规定了在行为过程中不能使其他人遭受不合理的损害风险的合理注意，规定了在不符合标准的行为造成损害时的补偿责任，没有制定确切详尽的事实状况，也没有为这样的一个事实状况附加一种确切、详尽的法律后果。法律的正当程序是一项标准。在宪法中有这样的规范，规定了立法行为和实施行为不应是任意的和不合理的。宪法规定了这一标准，但是没有任何规范定义了合理性或者详细的规定了不合理性。没有对这些事物性质的规定，能做的至多是以其与被接受的有权威性的理念的符合程度或不符合的程度来考量行为，而理念本身必须随着社会图景的变化而变化。根据被接受的理念，适用标准必须因时间、地点和环境而宜。对于马拉车构成过失的速度对汽车则并非如此。在乡村农业社会是不合理的事物，在城市工业社会不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的观念不过是法律的总和，法律必须是财产规则类型的规则，这是错误的。如果在头脑中发现和产生了在适用这样的规则和适用标准的区别，显然，根据遵循先例原则，除非时间、地点和环境条件均相同，对于过去的条件下发生的任意的、不合理的事件的判决是没有拘束力的。
在司法程序中完美的稳定性、完整的确定性和可预期性，社会和经济秩序中的变化需要的完全持续的适应和完美的灵活性，不可能同时实现。能做到最好的就是在两者之间维持平衡，以使我们可以持续的对二者分别施加影响而不损害另一方。通过发现和确立原则、法律推理的有权威性的起点来实现这一目标，才能依据经验和跳出经验适用的规则来处理新情况。飞行员飞越土地上空的事件可能是这种普通法技术准许的创造性的法官造法的一个范例。如果只在规则的范围内考虑，可能认为违反了上空所有权不明确的古老规则。但是这类交通是新出现的，而这一规则表达的只是过去形成的经验。可利用的、有权威性的判决的素材不只是这一规则，还有被确立的在私人拥有的河床上行船和钓鱼的权利。在根据这一权利的类推发展新的对象的学说时，没有违背任何已经确立的法律规则，对于判决的延续过程没有冲击。
对于旧的法律而言，也即，所有的法律必须按照财产法的规则模式制定和实施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精确的文字，关于适用标准的教义的应用，已经成为当今法律秩序中的重要工具。那么如何救济？除了在一些极端的案件中，对于需要改变的规则和已确立的原则，合乎规范的普通法技术寄希望于立法机关来宣告旧法无效并构建和制定新的法律规范。英国法院一向恪守这一理念。但是在几个月前，并未被工人损害赔偿法所废除的残余的承担雇员责任规则诉诸上议院。Wright勋爵简短总结了上诉法院一致通过的意见，即“上议院不能篡夺立法机关在这一事项上被赋予的权力。”Westbury勋爵和布兰代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最开明的一部分，都对此表示了明确的积极的支持，不只是关于财产法，而且还包括调整行为的规范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是权宜之计。
立法机关在应对法律在调整人与人之间的缺陷时比较迟缓，而且已经越来越不愿为被称为“律师的法律”而自寻烦恼，这是实情。与司法程序和改革一样，立法程序需要仔细而彻底的检查，无论如何法院的改革是迫切的。当对已实现的法律平衡彻底的重新调整，例如，要实现基于应受处罚行为在安全和责任之间的平衡，贯穿了侵权法，不能要求法院一举把司法判决的全过程转向正确。如果他们在新的司法理念的影响下试图这么做，将出现司法无序的局面。在英国，法律修订委员会要求废除简易契约中的原因要件。某个人会要求通过司法判决要求废除它吗？委员会还要求废止成文法中诈骗的部分。在一个案件中的司法废止和在另一案件中对于废止权利的司法承担是否有实质性区别？
由于在法律技术中司法判决是法律推理的起点，与立法相比，在推广关于司法判决的新理念时，谨慎更是有必要的。他们通过类推而及于其他案件。另一方面，成文法制定规则仅限于其范围内的案件。因此，当立法机关提出新的建议时，无论它是如何远离过去的走向，并不触及整个法律体系。但是当一些全新的观念被纳入司法判决中，没有人能预料可能的影响效果。它不仅仅决定了导致裁决的事实的确切状态，对于法律体系中宽泛的不同领域而言，也是潜在的类比推理的起点。一度推翻了规则A的法院，确立了规则B、C和D ，规则M 和N，规则P和有疑问的Q，因为所有归根到底与规则A相类似的规则看来很可能被取代了规则A的规则X 的类比所质疑。
法律改革者应该攻击的不是遵循先例原则。美国法院非常彻底地倾向于根据被使用于经验的推理来纠正明显的、清楚的判决错误。需要纠正的是这些司法习惯，即依照从文本制定者的背景剥离出的文本，符合固定格式而不是判决规则，当条文需要解释时，采用法律语言而不是司法行为。再者，在标准调整的法律秩序的很大的范围之内，遵循先例原则并无责任。在规则和标准之间难以区别，试图减少标准的适用而转向苛刻、快速的规则也是失败的。更有甚者，在当前所有被困扰地认为传承了遵循先例原则的案件中，真正的困难是法院解释法律规范的蓝图、选择法律推理的起点和适用标准。当司法的理想处于不稳定状态时，我们面对这一难题。这导致稳定和变化之间的平衡一直难于维持，非常艰难。但是我们必须考虑到法律中的理想要素，如何批评和组织它，而非深入探讨关于遵循先例的微不足道的事情。
如果立法机关没有尽职，我们应该考虑如何使立法主体承担相应责任。律师界联盟委员会、统一州法律委员会、法律修订委员会，尤其是司法委员会迎合了为法律中的瑕疵进行立法修改做出充分准备的要求。由某些特殊利益集团产生的立法委员会的立法已经成为美国实体和程序立法的祸根。司法部是有效的救济。当出现这种情况时，法学教师和业内人士应该充分利用司法委员会，这是最有效的可利用的替代物。
总之，我将像圣保罗对提摩太（Timothy）所说的那样：“我们知道律法原是好的，只要人用的合宜。”
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