司法审查中的行政紧急权力
三、行政紧急权力的司法制约
紧急状态并不创造权力，只是为权力的行使提供合适的场合。行政紧急权力在运行中必须受到政府其他分支的制约，即立法制约和司法制约。而在宪政体制发达的国家，立法制约最终是要由司法制约来实现的。司法制约具有中立性和最终性。我们必须关注对行政紧急权力的司法制约。
（一）司法对行政紧急权力的制约功能
韩大元教授认为，“国家紧急权有两种类型：一是紧急命令、戒严等事先可以预见的非常事态下的紧急状态；二是宪法上完全无法预见的紧急状态，有些学者称之为‘超宪法的、宪法外的国家紧急权’”。（19）美国学者David Bonner认为国家紧急权力的一个主要特征是：它是属于行政机关的自由裁量权，不受宪法规范的约束。（20）因此，在国内外学术界不少学者都认为“超宪性”是行政紧急权力的重要特征或性质，即行政紧急权力一定程度上具有超越宪法规范行动的权力。
国内其他一些学者则有不同的观点，如徐高和莫纪宏教授认为：“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定的，当出现了紧急危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人民生命财产损失的特别权力”。（21）杨海坤教授认为“合宪性原则”是行政紧急权力的重要原则，“我国宪法已经有‘紧急状态’的规定，行政紧急权力最终必须经受宪法的检验。”（22）笔者认为，行政紧急权力绝不能超越宪法的规范依据和宪政的运行框架。虽然在百余年前，立宪者在制定宪法时很难明确把握对紧急状态和紧急权力的规范。但在今日，立宪和行宪者们已能够在理论和实践发展的基础上理性地应对制定宪法和相关法律中对“紧急状态”和“紧急权力”的规范需要。美国联邦最高法院关于“钢铁公司占领案”的判例以及其他关于总统行政特权的判例，都表明了行政紧急权力及其他行政特权应受司法审查的制约。
行政权，尤其是具有特权性质的行政紧急权力接受司法的控制，有助于防止和减少政府趋向于专横擅断，甚至专制独裁的危险。德国在一战后制定的魏玛宪法，从局部而言不失为一部良好的宪法，许多关于公民社会、经济权利的规定成为二十世纪世界各国宪政走向的先锋；但是从总体上来说，该宪法存在一些致命之处，从而很大程度上间接地为德国走向法西斯军国主义道路提供了条件，其中关键一点就是关于“紧急状态”和“行政紧急权力”的规定过于宽松，缺乏必要的制约。如果公共安全和秩序受到严重威胁，总统有权在未获议会的同意下，暂时中止公民权利。在总共13年中这一条款被运用了超过250次，最后希特勒说服总统兴登堡中止公民基本权利，并再也没有恢复，魏玛宪法实质上也就此破灭。各国的行政部门通常会以应付国家紧急需要为借口，争取更多的宪法和法律之外的自由裁量权。但是，应付国家的紧急状态是整个政府的任务和职责，行政部门只是政府中的一个分支，它在行使行政紧急权力时仍须受到其他政府分支的制约。因此，在紧急状态下仍应重视保障人权的问题，而来自司法的制约在其中发挥着重要和不可或缺的作用。（23）
（二）行政紧急权力司法制约的界限
然而司法的制约不是无限的，对行政紧急权力的司法制约如同对其他类型行政权力的制约，具有一定的界限，甚至界限更窄小。美国宪法的“三权分立”原则，的确是要求政府的三大分支之间应保持各自工作的独立性，避免相互不应有的干涉。只有在宪法和宪政的架构下，某一政府分支才能对其他分支进行权力制衡。因此分权与制衡是一个问题的两个方面，缺一不可。而且在司法实践中，美国法院总是力图避免对总统或其他政府高级官员的行为直接采取制约措施。正如马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官之所以选择对国会制定的《司法法》进行违宪审查，一定程度上就是为了避免与行政部门发生直接的冲突。在“钢铁公司占领案”中，最高法院只是禁止商业部长的占领行动，而并非直接判决总统的行政命令违宪无效。这不仅是一种司法技巧，更是司法理陛的表现。
从美国宪政史来看，联邦法院，特别是联邦最高法院对立法和行政两部门的司法审查，总是游走于司法能动主义和克制主义之间，随着历史发展时期的不同，因应社会情势的变迁而偏向两个几乎对立的方向。司法能动主义主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定轨立制。（24）司法克制主义也称为“司法谦抑”，指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。（25）其主张法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色，司法审查的范围应作严格的限制，其中回避政治问题的裁决是司法克制主义的典型表现。
要在保持行政权力的能动性与效率和对行政权的法律规制之间保持适当的平衡。法律主要包括了立法制约和司法制约。而司法权的制约是裁决性和最终性的。但司法应保持合适的能动与自我克制之间的平衡。可以说司法对行政紧急权力制约的界限就是司法的自我克制，但这一“克制”应是有限度的，也即界限是有限度的。在人民的自由权力受到行政权力的威胁时，司法部门不能以克制主义回避自身维护社会正义的使命。在沃伦（Warren）担任首席大法官的积极能动主义时期（1953年—1969年），美国联邦最高法院作出的一系列关于民权的判决，积极推动了美国宪政和人权保障的巨大进步。（26）
余论：对完善中国紧急状态法治的几点启示
“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。没有限制的权力必然遭到滥用，作为行政特权的行政紧急权力更是如此。虽然在“钢铁公司占领案”中，总统也许的确是出于保卫国家安全和公共利益的善良目的，但是正如本案判决意见和赞同意见所表明的，行政部门的紧急权力必须受到制约。美国“三权分立”的特殊宪政结构使得本案的发生和判决成为可能。然而这并不说中国在建立具有自身特色的紧急状态法律制度时，无法参考与借鉴美国在这个问题上的经验。笔者认为，在一般的宪政意义上，“钢铁公司占领案”的判决对完善中国紧急状态法治具有以下几点启示：
第一，紧急状态下的紧急权力不是政府某分支的独有或专有权力，而是作为整体的政府的权力，分权制衡的宪政原则必须得到强调，行政紧急权力必须受到来自其他政府部门的制约。因此，在我国已将“紧急状态”列入宪法之后，就需要通过全国人大制定的“紧急状态法”对行政紧急权力的原则、来源、使用前提、条件、程序规则、行使限制和损害补偿等一系列具体问题作出详尽的规范。
第二，在紧急状态上，特别是行政紧急权力上，立法部门不应以单一法律的形式，笼统地给予行政部门“一揽子”权力，而应逐次逐项地进行有效的控制。因此，除了上述的“紧急状态法”的一般性规定外，中国人大还应在“紧急状态法”中制定特殊规则，即政府在需要采取紧急状态并行使涉及公民人身自由和财产权利的紧急权力时，应向全国人大常委会报告并获得决议的授权许可。
第三，加强司法部门的地位和能力，建立、健全对行政紧急权力的司法审查制度。这就需要建立一套完善的宪法诉讼机制，也即法学界最近几年关注的宪法监督司法化。如果行政部门在行使紧急权力乃至整个紧急状态命令都存在违反宪法或“紧急状态法”，损害了国家、社会的公共利益或者公民的权益，就应由有关部门或公民提起相关的诉讼，由法院对行政部门的行为进行违宪审查，以纠正错误和弥补损失，维护宪法尊严和社会正义。
［导师陈云生教授点评］
这篇“司法审查中的行政紧急权力——以美国‘钢铁公司占领案’为中心”，选题入时。在2004年通过宪法修改，使“紧急状态”提升到宪法地位以后，中国面临加紧紧急状态立法的立法任务。通过对外国有关立法和实践的研究，可以为中国立法提供必要的参考和借鉴，从而提高这方面的立法质量。
本文通过一个典型的美国判例的较详尽的介绍和分析，使我们进一步了解了美国的司法机关是基于什么样的宪法理由，以及如何和怎样实现对行政紧急权力的司法制约的，从而从一个侧面表明了对行政紧急权力进行司法制约的必要性、重要性和可行性。这对中国的有关立法和实际无疑具有启迪作用。
本文对行政紧急权力的司法制约的法理探讨，以及对完善中国紧急状态法治的几点启示，在有关的立法理论和实践上都有一定的参考价值。
文章结构严谨，语言流畅，思路清晰，理论明白，是一篇有较高学术水平的论文。
注释：
①YOUNGSTOWN SHEET TUBE CO.ET AL.v. SAWYER， 343 U.S 579（1952）直译为“扬斯顿钢板和钢管公司诉索耶案”，一般根据案件内容和性质译为“钢铁公司占领案”。本文对该案判决书的引用和翻译参考了张千帆《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版）和［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册）两书中的相关译文部分。
②张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版），中国政法大学出版社2004年版，第112页。
③［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），中国政法大学出版社2002年版，第672-673页。
④参见陆润康：《美国联邦宪法论》，书海出版社2003年版，第201-202页。
⑤参见前引布莱斯特书，第673页。
⑥下文将详细分析联邦最高法院判决书中的多数判决意见、赞同意见和反对意见。
⑦前引案例343 U.S. 579， 585-586（1952），前引张千帆书，第113页。
⑧前引案例343 U.S.579， 586（1952），前引张千帆书，第113页。
⑨前引案例343 U.S.579， 58S（1952），参见前引张千帆书，第114页。
⑩前引案例343 U.S.579， 636-655（1952），参见前引张千帆书，第115-120页。
（11）前引案例343 U.S.579， 587（1952），前引张千帆书，第113页。
（12）前引案例343 U.S.579， 599-604（1952），前引张千帆书，第122-123页。
（13）前引案例343 U.S. 579， 669， 680（1952），前引布莱斯特书，第682-683页。
（14）前引案例343 U.S.579， 681-684（1952），前引张千帆书，第124-125页。
（15）前引案例343U.S.579， 684-701（1952），参见前引张千帆书，第125-126页。
（16）前引案例343 U.S.579， 702-704（1952），前引张千帆书，第126-127页。
（17）前引案例343 U.S.579， 705-710（1952），前引张千帆书，第127页。
（18）参见前引布莱斯特书，第686页。
（19）韩大元：《保障和限制人权的合理界限》，载许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第237-238页。
（20）David Bonner. Emergency Powers in Peace time， Sweet Maxwell， 1985， P10-15.转引自郭春明《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期。
（21）徐高、莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第68页。
（22）杨海坤：《公关危机与行政紧急权力法制化》，《学习时报》第302期。
（23）参见郭殊《论紧急状态下的人权保障问题》，载徐显明主编《人权研究》（第四卷），山东人民出版社2004年版，第365-380页。
（24）庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004年第1期。
（25）陈云生：《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》，《上海交通大学学报》（哲社版）2005年第5期。
（26）参见［美］霍维茨著，信春鹰、张志铭译《沃伦法院对正义的追求》，中国政法大学出版社2003年版。
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