从民法上权利和宪法权利的关系谈起
近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。
本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。” “法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。”
从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。
一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。
二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。
因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。
如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。
第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突；
第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？
第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。
为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。
首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。
其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？
第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？ 这都值得思考。
第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。
最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。
二、宪法与民法关系的理论背景
根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。
然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。
因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。” 但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。
三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突
（一）案例
中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。
德国：联合抵制电影案
纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。
（二）问题的产生及其缘由
第一，权利具有相对性。
社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。
更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。”
第二，公法和私法的划分。
公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。
（三）案件问题的解决和一种正当性解说方式
中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。
德国“联合抵制电影案”： 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。
由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。
首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 （实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害”
以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。）
那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？
结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。”
故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……”
上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justification interpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。
最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？
如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。 而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。
既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”
