让专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中闪光
出处：论文网
时间：2007-07-29
一、 专家证人制度简介
（一）专家证人制度的涵义及专家证人的职责
专家证人制度是英美法系国家特有的制度。专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定或准备证据的专家。专家证人提供的证据，即为专家证据。［1］ 所谓“专家”，《布莱克法律词典》作下的定义是：“在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。”［2］在英美国家，传统上专家一般由当事人指定，其地位与证人相同，专家的作用在于解释和描述第一手资料，进而提出意见性结论（这种意见性结论称为意见证据）。
英国的专家证人的原理、规则、判例较为发达，一般以其理论和实践作为专家证人制度源头。英国有关专家制度的最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。专家没有支持指示当事人主张的责任。（2）专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如专家接受指示的系争点或 事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见（或者根据不同情形，陈述为合格意见）。（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。［3］
（二）专家证人制度的一般规则
在英国和美国的立法及司法实践中，主要确立了专家制度的以下规则：
1、专家对法院的优先职责：专家的职责在于帮助法院解决有关程序性问题，其职责优先于因当事人付费而为的义务；2、专家证据的许可性规则：传唤专家证人出庭做证或采纳鉴定结论作为证据经法庭同意；3、专家证据限制运用规则：专家证据并非所有都绝对地被采纳，法官有自由裁量权；4、专家证据可采性规则：专家证据具有相对性，与其它证据相印证，法官无当然接受之义务；5、专家证据开示：专家证据的开示是强制性的，必须公开透明，一般是同时开示；6、专家证据的书面规则：专家证据必须以书面形式提出。［4］
（三）专家证人与相关概念比较
专家证人在英美国家属于广义的或充当一般的证人来看待。英国1968年修改通过的《民事诉讼法》规定的证据种类主要有证人证言、文件证据和实物证据等三种；依据美国联邦证据规则的规定，证据主要有四种，即实物证据、书面证据、证人证言和司法认知。［5］专家证言是意见证据，从证据种类上看，它属于一种证人证言，因此，专家证人自然也归属于广义的证人，其启动程序及询问程序一般也与证人相同。但专家证人又不完全等同于一般证人，两者最大区别表现为，在事实陈述方法上，证人作证只需提供其直接感知的客观事实，而不得自行对事实乃至案件的认定进行推论或发表意见。而专家证人不仅要对基础事实进行描述，即运用专门性的知识、技能或采用专门的仪器、设备陈述所观察和认识的事实材料，而且还要在分析、研究这些事实材料的基础上提出符合科学的见解、结论或判断性意见。后一点正是专家证人的价值所在。
专家证人大致相当于我国的鉴定人，也有观点提出“鉴定专家或鉴定人在英美法上亦称专家证人。”［6］其实不然，或不尽其然。两者在诸多方面存在差别：首先，从制度的提起程序和方法看，专家证人一般受当事人聘请（当然也允许受聘于法院并为之服务，但在司法实践中不常用），向法院提出申请并经批准后，由当事人带入法庭并于当事人一侧参与庭审；而我国受职权主义的影响，鉴定人一般由法院指定。其次，从主体资格看，英美法国家往往从广义的角度来看待这种专家证人的范畴，即某些行业和领域具有相关的技能和知识或特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家，无其他限制。而我国的鉴定人实行严格认证制度，除具有相关知识和技能外，还有资格限制，必须具有国家专门机构授予的资格证书，并且在我国只承认机构鉴定，即法定鉴定部门的鉴定，排除自然人鉴定。再次，职责与权利范围不同。专家证人享有较多的权利，主要有代表受聘方实施监督权、监督情况询问权、鉴定活动与鉴定结论的审查权、法庭辩论权等；而我国的鉴定人仅享有鉴定实施权与法庭质证权。
二、现行医疗事故鉴定存在的问题及引入专家证人制度之必要
（一）医疗事故鉴定在诉讼中的重要性
首先应当明确医疗事故的概念。《医疗事故处理条例》第2条对“医疗事故”的界定是：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在治疗过程中，违反医疗卫生管理条例、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从该定义我们可以得出医疗事故的4个构成要件：①有违法的医疗行为存在（此处“法”作广义理解，不仅指法律法规，还包括诊疗护理规范、常规等）；②造成患者人身损害；③违法行为与损害后果之间存在因果关系；④加害人主观过失。
医疗事故鉴定是对医疗行为是否属于医疗事故的鉴定。具体说来，就是对医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，是否存在医疗过失，医疗过失与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度进行鉴定。在审判实践中，某些法院及当事人经常还把是否进行医疗事故鉴定作为医疗纠纷的前置程序或必经程序，并且，许多案件的一审、上诉甚至再审的判决之完全对立，就是由于鉴定结论不同。可见，医疗事故鉴定及其结果如何，有时几乎决定着诉讼的成败。
因此，在诉讼中，医疗事故鉴定的重要性在于，它不仅是纠纷中明确是非责任的关键环节，并且还是医方举证的最重要的证据，更是法院判定是否赔偿的重要依据。
（二）现行医疗事故鉴定存在的问题
现行医疗事故鉴定所依据的《医疗事故处理条例》，于2002年卫生部继废止原《医疗事故处理办法》而颁布。新《条例》虽然较之原《办法》有很大的进步，但司法实践中仍存在着诸多的不足，主要是：
1、医疗事故鉴定体制本身无法保证公正和客观
2002年新的《医疗事故处理条例》规定中将医疗事故的鉴定由卫生行政部门转移到医学会，但仍未从根本上转变“自我鉴定”模式。从立法的初衷和理论上而言，医学会应该是不隶属于任何机关或组织的、独立的医学性社会团体法人，从而可以保持中立。但实际情况并非如此。目前我国的医学会属于半官方性质，其成员大多是隶属于行政系统，并且医学会大部分成员还是当事医院的领导或医生。在此体制下，“行业护短”现象不能免，医疗事故鉴定的公正性和客观性无法保证。
2、当事人对医疗事故鉴定结论无法质证
一方面，由于医学问题的极端科学性和专业性，即使鉴定结论存在瑕疵，当事人因不具备相关的专业知识也无法举证反驳，更不可能做到推翻鉴定结论的效果；另一方面，当事人无从知晓鉴定的过程，无法举证鉴定是否违法，加之在司法实践中，鉴定人很少出庭接受质证，因而当事人难于提出有异议的理由及根据，或者是，鉴定人即使出庭，只有在法官许可的情况下，当事人才被允许发问。由此看出，鉴定人实际上并不是质证的对象和客体，限制了当事人的质证权。
３、法官对鉴定结论的审查流于形式
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列七个方面的内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段； 对鉴定过程的说明； 明确的鉴定结论； 对鉴定人鉴定资格的说明； 鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”从该法条内容上看，其仅仅简单地规定了对鉴定结论形式上的审查。司法实践中，法官基本上也仅就以上内容进行审查，在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由时，法官即认定该鉴定结论的证明力，并以此作为定案的依据。
4、医疗事故启动程序的规定不利于保护患方当事人利益
根据《医疗事故处理条例》第20条规定，医疗事故鉴定的启动是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”。也即，发生医疗事故后，要么等待卫生行政部门移送鉴定，要么双方共同委托鉴定。第一种方式，卫生行政部门很可能因为部门利益而迟迟不予移送鉴定，纠纷不能及时得到解决；第二种方式，相对于传统的由法院指定鉴定有一定进步，但该法条有条件限制，即必须是“双方当事人共同委托医学会”。试想，医疗纠纷发生后，患方怎么可能心平气和地要求和医方一起“共同”鉴定？在没有中立的权威机构监督下，患方又何以信任由同带一个“医”字的医学会进行鉴定？而作为一方当事人，患者又无权单独启动鉴定。故此规定的实际操作意义不大，不利于保护患方当事人的权益。
5、医疗事故鉴定结论的证据力问题
我国民事诉讼证据包括七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。医疗事故鉴定结论作为一般证据，只能归为鉴定结论，但它又不同于一般的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第72条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条、第26条之规定，对专门问题需要鉴定的由人民法院委托；当事人申请鉴定的应在举证期限内向法院提出，双方协商鉴定的也要经法院同意。但是，《医疗事故处理条例》第20条规定了医疗事故鉴定的启动方式是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”，那么，此时的鉴定就不是法院委托的，属于非司法鉴定；其委托的时间也在提起诉讼之前。因而，依《医疗事故处理条例》进行的鉴定及其形成的鉴定结论，其证据力值得质疑。
（一）专家证人制度的涵义及专家证人的职责
专家证人制度是英美法系国家特有的制度。专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定或准备证据的专家。专家证人提供的证据，即为专家证据。［1］ 所谓“专家”，《布莱克法律词典》作下的定义是：“在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。”［2］在英美国家，传统上专家一般由当事人指定，其地位与证人相同，专家的作用在于解释和描述第一手资料，进而提出意见性结论（这种意见性结论称为意见证据）。
英国的专家证人的原理、规则、判例较为发达，一般以其理论和实践作为专家证人制度源头。英国有关专家制度的最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。专家没有支持指示当事人主张的责任。（2）专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如专家接受指示的系争点或 事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。（3）专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见（或者根据不同情形，陈述为合格意见）。（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。［3］
（二）专家证人制度的一般规则
在英国和美国的立法及司法实践中，主要确立了专家制度的以下规则：
1、专家对法院的优先职责：专家的职责在于帮助法院解决有关程序性问题，其职责优先于因当事人付费而为的义务；2、专家证据的许可性规则：传唤专家证人出庭做证或采纳鉴定结论作为证据经法庭同意；3、专家证据限制运用规则：专家证据并非所有都绝对地被采纳，法官有自由裁量权；4、专家证据可采性规则：专家证据具有相对性，与其它证据相印证，法官无当然接受之义务；5、专家证据开示：专家证据的开示是强制性的，必须公开透明，一般是同时开示；6、专家证据的书面规则：专家证据必须以书面形式提出。［4］
（三）专家证人与相关概念比较
专家证人在英美国家属于广义的或充当一般的证人来看待。英国1968年修改通过的《民事诉讼法》规定的证据种类主要有证人证言、文件证据和实物证据等三种；依据美国联邦证据规则的规定，证据主要有四种，即实物证据、书面证据、证人证言和司法认知。［5］专家证言是意见证据，从证据种类上看，它属于一种证人证言，因此，专家证人自然也归属于广义的证人，其启动程序及询问程序一般也与证人相同。但专家证人又不完全等同于一般证人，两者最大区别表现为，在事实陈述方法上，证人作证只需提供其直接感知的客观事实，而不得自行对事实乃至案件的认定进行推论或发表意见。而专家证人不仅要对基础事实进行描述，即运用专门性的知识、技能或采用专门的仪器、设备陈述所观察和认识的事实材料，而且还要在分析、研究这些事实材料的基础上提出符合科学的见解、结论或判断性意见。后一点正是专家证人的价值所在。
专家证人大致相当于我国的鉴定人，也有观点提出“鉴定专家或鉴定人在英美法上亦称专家证人。”［6］其实不然，或不尽其然。两者在诸多方面存在差别：首先，从制度的提起程序和方法看，专家证人一般受当事人聘请（当然也允许受聘于法院并为之服务，但在司法实践中不常用），向法院提出申请并经批准后，由当事人带入法庭并于当事人一侧参与庭审；而我国受职权主义的影响，鉴定人一般由法院指定。其次，从主体资格看，英美法国家往往从广义的角度来看待这种专家证人的范畴，即某些行业和领域具有相关的技能和知识或特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家，无其他限制。而我国的鉴定人实行严格认证制度，除具有相关知识和技能外，还有资格限制，必须具有国家专门机构授予的资格证书，并且在我国只承认机构鉴定，即法定鉴定部门的鉴定，排除自然人鉴定。再次，职责与权利范围不同。专家证人享有较多的权利，主要有代表受聘方实施监督权、监督情况询问权、鉴定活动与鉴定结论的审查权、法庭辩论权等；而我国的鉴定人仅享有鉴定实施权与法庭质证权。
二、现行医疗事故鉴定存在的问题及引入专家证人制度之必要
（一）医疗事故鉴定在诉讼中的重要性
首先应当明确医疗事故的概念。《医疗事故处理条例》第2条对“医疗事故”的界定是：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在治疗过程中，违反医疗卫生管理条例、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从该定义我们可以得出医疗事故的4个构成要件：①有违法的医疗行为存在（此处“法”作广义理解，不仅指法律法规，还包括诊疗护理规范、常规等）；②造成患者人身损害；③违法行为与损害后果之间存在因果关系；④加害人主观过失。
医疗事故鉴定是对医疗行为是否属于医疗事故的鉴定。具体说来，就是对医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，是否存在医疗过失，医疗过失与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度进行鉴定。在审判实践中，某些法院及当事人经常还把是否进行医疗事故鉴定作为医疗纠纷的前置程序或必经程序，并且，许多案件的一审、上诉甚至再审的判决之完全对立，就是由于鉴定结论不同。可见，医疗事故鉴定及其结果如何，有时几乎决定着诉讼的成败。
因此，在诉讼中，医疗事故鉴定的重要性在于，它不仅是纠纷中明确是非责任的关键环节，并且还是医方举证的最重要的证据，更是法院判定是否赔偿的重要依据。
（二）现行医疗事故鉴定存在的问题
现行医疗事故鉴定所依据的《医疗事故处理条例》，于2002年卫生部继废止原《医疗事故处理办法》而颁布。新《条例》虽然较之原《办法》有很大的进步，但司法实践中仍存在着诸多的不足，主要是：
1、医疗事故鉴定体制本身无法保证公正和客观
2002年新的《医疗事故处理条例》规定中将医疗事故的鉴定由卫生行政部门转移到医学会，但仍未从根本上转变“自我鉴定”模式。从立法的初衷和理论上而言，医学会应该是不隶属于任何机关或组织的、独立的医学性社会团体法人，从而可以保持中立。但实际情况并非如此。目前我国的医学会属于半官方性质，其成员大多是隶属于行政系统，并且医学会大部分成员还是当事医院的领导或医生。在此体制下，“行业护短”现象不能免，医疗事故鉴定的公正性和客观性无法保证。
2、当事人对医疗事故鉴定结论无法质证
一方面，由于医学问题的极端科学性和专业性，即使鉴定结论存在瑕疵，当事人因不具备相关的专业知识也无法举证反驳，更不可能做到推翻鉴定结论的效果；另一方面，当事人无从知晓鉴定的过程，无法举证鉴定是否违法，加之在司法实践中，鉴定人很少出庭接受质证，因而当事人难于提出有异议的理由及根据，或者是，鉴定人即使出庭，只有在法官许可的情况下，当事人才被允许发问。由此看出，鉴定人实际上并不是质证的对象和客体，限制了当事人的质证权。
３、法官对鉴定结论的审查流于形式
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列七个方面的内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段； 对鉴定过程的说明； 明确的鉴定结论； 对鉴定人鉴定资格的说明； 鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”从该法条内容上看，其仅仅简单地规定了对鉴定结论形式上的审查。司法实践中，法官基本上也仅就以上内容进行审查，在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由时，法官即认定该鉴定结论的证明力，并以此作为定案的依据。
4、医疗事故启动程序的规定不利于保护患方当事人利益
根据《医疗事故处理条例》第20条规定，医疗事故鉴定的启动是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”。也即，发生医疗事故后，要么等待卫生行政部门移送鉴定，要么双方共同委托鉴定。第一种方式，卫生行政部门很可能因为部门利益而迟迟不予移送鉴定，纠纷不能及时得到解决；第二种方式，相对于传统的由法院指定鉴定有一定进步，但该法条有条件限制，即必须是“双方当事人共同委托医学会”。试想，医疗纠纷发生后，患方怎么可能心平气和地要求和医方一起“共同”鉴定？在没有中立的权威机构监督下，患方又何以信任由同带一个“医”字的医学会进行鉴定？而作为一方当事人，患者又无权单独启动鉴定。故此规定的实际操作意义不大，不利于保护患方当事人的权益。
5、医疗事故鉴定结论的证据力问题
我国民事诉讼证据包括七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。医疗事故鉴定结论作为一般证据，只能归为鉴定结论，但它又不同于一般的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第72条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条、第26条之规定，对专门问题需要鉴定的由人民法院委托；当事人申请鉴定的应在举证期限内向法院提出，双方协商鉴定的也要经法院同意。但是，《医疗事故处理条例》第20条规定了医疗事故鉴定的启动方式是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”，那么，此时的鉴定就不是法院委托的，属于非司法鉴定；其委托的时间也在提起诉讼之前。因而，依《医疗事故处理条例》进行的鉴定及其形成的鉴定结论，其证据力值得质疑。
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