生产、销售伪劣商品罪相关问题探究
出处：论文网
时间：2007-07-28
[2] (P.150-151)
另有学者认为，行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。 任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯也必然有一个过程（当然，过程的长短有异），并非一着手就既遂。另外，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。只是由于对结果的认定比较困难，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，行为实施终了结果就同时发生，即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。危险犯也不宜以发生危险状态为既遂标志。不管是危险犯还是实害犯，都应以是否发生了特定的法益侵害结果作为区分未遂与既遂标准。例如，破坏交通工具罪属于公共危险犯，这意味着发生公共危险是该罪的处罚根据。如果某种破坏交通工具的行为根本不可能发生公共危险（如将公共交通工具上的玻璃打碎），则不成立破坏交通工具罪。但这并不意味着只要发生公共危险就构成既遂，发生公共危险只是意味着破坏交通工具罪的成立；如果行为没有造成交通工具的倾覆、毁坏，仍然不能认定为既遂。特别应当指出的是，行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯， 是分别根据不同标准对犯罪所作的分类，故危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯；行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。例如，非法侵入住宅罪，既是行为犯，也是侵害犯；伪证罪，既是行为犯，也是危险犯。所以，如果同时对上述犯罪确立不同的既遂标准，则会造成同时用几种标准认定既遂的现象。 [3] (P.310-312)
界定这两种概念不是本文的重点，笔者倾向于认为行为犯与结果犯这组概念说明的是犯罪既遂条件的问题，即认为以物质性的、有形的、可以测量的后果的发生作为既遂标志的犯罪，是结果犯，如故意杀人罪和盗窃罪，以非物质性的、无形的、不可测量的后果的发生或者以行为完成的程度作为既遂标志的犯罪，是行为犯，如强奸罪、脱逃罪、非法侵入住宅罪；而危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）和实害犯（也称侵害犯）的概念说明的是犯罪成立条件的问题，即危险犯是以一定危险状态的形成作为犯罪成立条件的犯罪，其中具体危险犯中的危险是需要根据当时的客观情况进行具体判定的危险，而抽象危险犯中的危险是一种立法者的推定，只要实施一定的行为即推定危险的存在，实害犯是指一定实际损害的造成为犯罪成立条件的犯罪。
根据上述界定，笔者认为生产、销售伪劣商品犯罪中，属于实害犯的有：生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。属于具体危险犯的有：生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪。第144条的生产、销售有毒、有害食品罪，从条文上看，可以认为既是行为犯，又是抽象危险犯。下面有两个问题需要讨论。
一是，实害犯与具体危险犯的构成要件模式的选择根据是什么？先看几个罪名构成要件的修改。关于生产、销售不符合卫生标准的食品罪，在原单行刑法中规定，“生产、销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处……”，在现行刑法中规定，“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……”。关于生产、销售不符合标准的医用器材罪，原单行刑法和97年刑法均规定“对人体健康造成严重危害的，处……”，而2002年刑法修正案（四）将构成要件修改为“足以严重危害人体健康的，处……”。很显然，两罪的构成要件模式可以认为是由实害犯转变为具体危险犯。 之所以作此修改，很显然在于，立法者认为等实害已经造成再进行处罚不利于遏制这类犯罪，为防患于未然，必须提前到危险状态的形成这一阶段就进行打击。由此我们得出结论，当立法者认为犯罪性质不够严重时，通常会选择实害犯的构成要件模式，当立法者认为犯罪性质较为严重，因而需要严厉打击时，通常会采用具体危险犯模式。
二是，是不是只要生产或者销售了有毒、有害食品，就成立生产、销售有毒有害食品罪？关于该罪名，在原单行刑法中规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处……；造成严重食物中毒事故或者造成严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，……”。而现行刑法规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处……。”通过对比可以看出，97年修订刑法时对该罪的构成要件几乎未作任何修改。有趣的是，前述司法解释在第5条中也仅就何谓“对人体健康造成严重危害”和“对人体健康造成特别严重危害”作出解释，而对该罪的定罪条件只字不提。笔者认为，从实质的解释论的角度看，即使生产、销售了有毒有害的食品，如果不足以危害人体健康的，就没有科处刑罚的必要性。因为犯罪性质更为严重的作为危害公共安全罪一种的投放危险物质罪成立犯罪尚且需要足以危害公共安全，伪造货币罪尽管条文上没有规定数额较大，有关司法解释仍然规定要达到一定数额方能定罪，因此，即使现在这种立法模式不是立法者的疏忽造成的，我们在解释时也应认为只有足以危害人体健康的，才能成立生产、销售有毒有害食品罪。而不能认为该罪像盗窃、持有枪支罪一样，是所谓的抽象危险犯。
三、对向犯问题
对向犯是必要共犯的一种。必要共犯是指在构成要件上，必须具有数个行为人才能实现的犯罪。与此相对，一个人就能实现的构成要件而有数人实施的场合，是任意共犯。所谓对向犯，就是在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪，包括重婚罪或者贿赂罪之类的、对向双方都予以处罚的场合，以及贩卖淫秽书刊罪之类的只处罚对向人一方的场合。在仅处罚对向犯的对向一方的场合，对于没有被处罚的另一方，是否可以适用教唆、帮助的规定进行处罚，成为问题。如贩卖淫秽文书罪中，有人认为，对于教唆正犯“请将该书卖给我”的购书人，可以使用教唆犯的规定。但是，“贩卖”罪的概念中，当然包含有购入或者要求购入的要求，因此，应当仅将贩卖的人的行为作为处罚对象，而不应当适用总则中的有关共犯的规定。 [4] (P.237-238)另有学者认为，刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。 [5] (P.333-334)
笔者认为，由于像购买淫秽物品的一方，从通常观念上看，一般是受害者，立法者当然预料到了购买行为，但认为由于没有处罚的必要性，才没有像规定买卖枪支罪那样处罚双方的行为，因此，即使是购买方挑起了贩卖方的犯意，而作为教唆犯予以处罚，也应该非常慎重。换言之，如果不是对向的一方挑起了另一方的犯意而且情节严重的话，通常是不应该作为教唆犯处罚的。作为单独的实行正犯，由于没有实行行为的定型性，就更不具有处罚的根据了。如淫秽物品的购买方，由于立法者没有规定购买淫秽物品行为构成犯罪，故不可能单独作为实行犯被定罪量刑。
回到生产、销售伪劣商品罪来看，由于存在销售行为，那么能不能对伪劣商品的购买者以销售伪劣商品的教唆犯，甚至以单独正犯处罚呢？由于立法者没有对购买行为规定构成要件，通常不会被作为单独正犯予以处罚。那么，作为教唆犯予以处罚，从理论上是有可能的。但由于伪劣商品的购买方通常是受害者，即使是其积极主动要求对方出售伪劣商品给自己，在一般观念上，也是没有必要作为教唆犯予以处罚的。需要说明的是，如果购买者购进伪劣商品是为了卖出，即使还没有来得及卖出，也是可以以销售伪劣商品罪（预备）予以定罪处罚的。
问题是，前述解释第6条第4款规定，医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。 该款规定是不是有违对向犯的一般理论？从表述上看，似乎是将医疗机构作为销售不符合卫生标准的医用器材罪的单独正犯予以定罪的。而医院通常只是购买方，除非医院购进的是像药品等大量购进而后又逐一以开处方的形式卖给病人。如果医疗器械、医用卫生材料只限于诊治病人，而非一次性的消耗的，将其评价为“销售”，于情于理不符。如果因为医疗器械、医用卫生材料的瑕疵，导致病人死伤的，可以以医疗事故罪追究相关人员的刑事责任。由此笔者得出结论，除非这种医疗器械、医用卫生材料，是可以分离的，可以大量卖给病人使用的，否则，是不能以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的。
【参考文献】
[1] 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.
[2] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.
[3] 张明楷著.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[4] 黎宏著.日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004.
[5] 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.
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