巨额财产来源不明罪的评析和完善
出处：论文网
时间：2007-07-28
2、保留巨额财产来源不明罪的法定刑设置
笔者认为，最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪是合适的，并不是过低。
一种犯罪应当配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则。罪刑相适应的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义分为规范功利主义和行为功利主义，二者都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重刑罚的个别预防效果。报应主义和功利主义都有合理性的一面，只强调某一方面而忽视另一方面显然有失偏颇。
我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，但对罪刑相适应原则的内容理解是基本一致的，即不仅包含了报应，而且也包含了功利；既要坚持罪刑相当，又要注意行为人的人身危险性，坚持刑罚个别化。应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人①。所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应。
按此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当如何设置呢？从本罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“不能说明来源合法”究竟是合法财产，还是非法财产，二者权衡，立法者选择了后者，这体现了立法者相当功利的价值取向。在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能牺牲某一个无辜者的自由，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法②。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救。因此，确定最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，也是合理的，理应保持不变。
（三）巨额财产来源不明罪立法上的不足所在
结合当前的相关立法和学界对此问题的争论，笔者认为现行立法的不足主要表现在：
1、宏观方面（1）现行立法过于分散，缺乏统一。有关巨额财产来源不明罪的立法有刑法典、司法解释、行政法规、规章、政策等多种形式。（2）从总体上看，法律效力不高，许多规定尚停留在政策和制度层面，还没有上升到法律层面。（3）现行立法规定整体不协调，各个规定之间不能相互衔接，没有形成一个系统。
2、微观方面
（1）犯罪主体与财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。
（2）犯罪行为对象和申报财产的范围过于狭窄，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入，同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体整个家庭财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。
（3）“说明”的规定过于粗糙，有其不合理之处。首先，“可以说明”的法律适用的必然性较低。其次对“说明”的程度的要求较低，没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。
（4）本罪缺乏附加刑的规定。现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。
三、完善我国巨额财产来源不明罪的对策
（一）立法完善
1、统一现行立法，尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。
2、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。
3、加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。应当将刑法第395条第一款中“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性。同时，还应加强“说明”的程度，即“说明”是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限，而是要求做出满意解释。如香港、新加坡均要求做出圆满解释。而我国现行法律仅要求“说明”就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。如果现行法律能进一步对于“说明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。
（二）制度建设
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，除了应当从立法上加以完善以外，更应从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制，从而更好地为我国现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下四个方面的建设：
1、建立和完善公务人员个人财产申报制度。财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置制度。建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，同时扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致。最后，应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进现行的财产申报制度的实施和完善。
2、建立和完善金融监管机制。以我国实行个人存款实名制为标志，金融监管机制开始对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。这有利于抑制腐败，更有利于国家财政、税收的征管。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，各大银行之间信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略①。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分源自群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委作用，多层次地打击腐败。
4、改革现行反腐机制，着力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变
“附带罪名”为首选罪名②，以遏制此类犯罪的迅增势头。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。
结 语
目前，在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度及相关配套制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法无论从立法的宏观方面，还是立法的微观方面，都有许多未能克服的缺陷，这也是本罪在司法实践中处于尴尬处境和学界争论不止的原因。在解决这一问题之前，我们一定要辩证分析现行立法的合理之处和不足所在，既不能全盘否定，也不能固步自封。要在保留现行立法合理规定的同时，针对现行立法的不足，从立法和制度两个方面予以弥补和完善。当前反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统性的综合工程。相信随着现行立法的不断完善和相关制度的不断建设，我们一定能够取得反腐败斗争的最后胜利！
【注释】
一、论文类
1. 钱舫: 《论巨额财产来源不明罪》, 载《政法论坛》, 2001年第6期.
2. 时延安: 《巨额财产来源不明罪的法理分析》, 载《法学》, 2002年第3期.
3. 孟波、陈超远: 《巨额财产来源不明罪的立法及制度完善》, 载《兰州大学学报》, 2002年第6期.
4. 侯国云: 《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》, 载《政法论坛》, 2003年第1期.
5. 佚名: 《巨额财产来源不明罪的法定刑分析》, 载中国考试学习网, 2004年11月1日.
6. 刘安平: 《浅议巨额财产来源不明罪之存废》, 载《东方法眼》, 2004年2月5日.
7. 古月: 《巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善》, 载古月论文网, 2004年11月21日.
8. 武彬: 《试论巨额财产来源不明罪的认定》, 载法律图书馆, 2005年1月9日.
二、著作类
1. 张明楷著: 《刑法学》(下), 法律出版社1997年版, 第916页.
2. 高铭暄、马克昌著: 《刑法学》, 高等教育出版社、北京大学出版社2000年版, 第642-643页.
3. 陈兴良著: 《职务犯罪认定实务全书》, 中国方正出版社1996年版, 第694页.
4. 储槐植著: 《刑事一体化与关系刑法论》, 北京大学出版社1997年版, 第415页.
5. 肖常伦著: 《论巨额财产来源不明罪》, 中国法学会刑法学研究会年会论文集《廉政建设与刑法功能》, 法律出版社1999年版.
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