论刑法的政策化倾向
出处：论文网
时间：2007-07-28
无主权利说和受益者全体说否认法人人格的存在，拟制说认为法人的人格是由于法律的拟制，都不符合现代的法理，因此不能赞同，而具体实在说人为法人与自然人都属于具体存在，未免过当，抽象实在说肯定法人人格的存在，同时表明法人人格的特点，与自然人的差异，是比较切合实际的。 [7]具体实在说和抽象实在说，作为肯定说，现在已经成为通说。法人人格的肯定说，从本质上肯定了法人具有刑法人格的本质，即意志是客观存在的。但是问题就在于，如抽象符合说所认为的，法人的人格与自然人的人格存在着差别。差别就在人是在血肉之躯之上产生意志，即意志是从无到有的过程。而法人的意志由法人的机关产生。而机关是由具有意志的自然人组成的，是由自然人的意志筛选、混合而形成的一种新的意志。新的意志与自然人的意志如何的区别就成了问题的关键。认为其不能区别就成了法人人格否定说，认为其能够区别才能肯定法人人格的存在。而区别的关键就在法人之所以为法人的特殊性，即其区别于一般的人的集合或单位之处。法人的特殊性在于，法人有规范的设立程序，有相对独立的机关，有明确的运作规则，而且这些规则和程序，由法律和法人章程加以规定。这些是普通的单位所不具有的特点，或者即使有相似之处，由于没有法律的规范，也难以判断其是否具有这些特点。这些特点可以认为是法人产生其独立意志的特殊结构，而且由于法律的规定这些结构具有规范性，明确性的特点。之所以要如此也是因为从自然人的意志产生的意志与原来的意志的具有易混淆性。没有明确的法定标准，如我国刑法规定的单位，就会导致将自然人的任意的共同意志都混淆为需要特定程序和条件才能产生的新的意志，即法人人格。但是现实的情况也不尽然，因为我国的法人化进程没有完全的实现，一些非法人组织也可能具备产生拟制人人格的条件因而也具有刑事责任能力。当然这绝非所有的单位及其部门。问题就在于没有了法人标准就缺少了判断拟制人人格的标准和程序。虽然理论上可行，但是实践中拟制人概念仍然难以避免如单位概念般的模糊性。因此在法人犯罪没有最终确立的时候，任何理论都只能导致刑法的政策化。或者也许是因为刑法的政策化倾向导致其不愿选择明确的概念体系。
四、 拟制人犯罪与刑法政策化
（一） 拟制人刑事责任能力的根据
刑事责任能力的基础在于独立而自由的意志。拟制人的刑事责任能力也是如此，其需要具有独立于自然人的意志。但是拟制人只是组织体，并非血肉之躯，其产生能够被刑法评价的所谓“意志”注定存在着本质区别。所谓自然人的意志是指一个人用以控制其行为，选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量。而拟制人的意志根据拟制人设立的目的与宗旨，依拟制人制度程序形成的，反映拟制人利益并支配拟制人成员行为的精神能力。拟制人最突出的特点是整体性和程序性，其整体性即为拟制人整体意志反映拟制人整体利益诉求，而非拟制人成员个人主观意志之简单相加。而程序性系指拟制人意志的形成要遵循拟制人制度规定的严格程序和权限要求。 [8]
拟制人整体意志作为拟制人犯罪主观要件之核心部分，具有划分拟制人行为和拟制人成员个人行为的机能，同时也是拟制人犯罪异于共同犯罪在主观上的区别：拟制人犯罪的主观方面体现拟制人整体意志，拟制人成员的意志须受前者支配，而共同犯罪中并不具有如前者一样的整体意志，其更多地表现为独立性和联络性的双重性特征。
在结构层面，拟制人是由一系列职位为基础组织起来的社会组织，拟制人成员依附于具体的职位并被赋予职权承担职责。一个标准的拟制人内部包括三类机构：决策机构，执行机构和监督机构。三机构行使各自职权、履行各自职责，共同维系拟制人整体运行。决策机构主要负责决策，所以拟制人整体意志应由决策机构形成，但由于实际情况的多样性，或因情况紧急，或因决策机构之授权，或因决策机构之追认，其它机构也有可能形成拟制人整体意志；不过后者必须得到决策机构之认可（包括明示和默示），否则不能形成拟制人整体意志。 [9]
在组织层面，拟制人是由自然人组成的组织体，自然人既是自己意志的主宰，又是拟制人意志的来源，因而具有双重身份。拟制人意志的产生就是通过结构安排和一定程度上的民主机制将自然人的意志筛选成为意志。这一过程必须具有一定的随机性和代表性，不能受到特定自然人的操纵，否则就不再是拟制人的整体意志，而只是特定人以拟制人的名义表达的意志。
（二） 设定拟制人犯罪的目的
刑法之所以要设定单位犯罪并非仅仅是因为拟制人是客观实在，因为这一客观实在在刑法设定拟制人犯罪之前很早就已经产生。拟制人产生独立人格的机制也很早就已经产生了。设定拟制人犯罪的目的只是因为这一客观实在的影响力越来越强大以致行政措施无法有效规制，需要刑法发挥其最后规制手段的作用。拟制人犯罪的设立与伦理并无太大的关系。因为伦理本身就是自然人这些血肉之躯的关系，拟制人之间及拟制人与自然人之间不会产生伦理关系。即使具有某些伦理色彩也只是自然人的双重身份的原因。设定拟制人犯罪是刑法政策化的体现，刑罚在这里只是被作为社会经济调整的机制而使用。但是拟制人犯罪的规定上各国也存在着区别，在国际上普遍规定为法人犯罪，而我国就规定为单位犯罪。与其说是两者的范围不同，不如说是两者划定范围的标准不同。在法人犯罪的语境中，刑罚就是作为民商法的后盾而出现，其稳定程度受到民商法的影响，受着双重法定程序的制约，因为其政策化倾向就较不明显；而在单位犯罪的语境中，刑罚没有受到民商法的制约，只要一重法定程序刑法就可以完成其调整机能，因为刑法体现更明显的政策化倾向。
（三） 刑法的政策化倾向
刑法作为基于伦理的责任规制本应是最为稳定，最为法定化的一种规范。因为其关涉人的根本的权利，因此刑法理论的核心的原则也就是罪刑法定原则。它要求以立法权即民众的代表权来决定刑罚的设定，这充分体现了社会契约论中权利让与的原则。但是现实中刑法并非仅仅由立法机关设定或变更，司法机关乃至行政机关也发挥了相当大的作用。司法机关通过解释可以实质变更现行刑法，而当刑法规定含糊不清时这一过程就会更为容易，当刑事立法权的行使机关的代议性不明显时刑法的含混的可能性也会增加，因为公民自身比其他人更为珍视自己的权利。刑法的政策化倾向会受到几个因素的影响，刑罚设定的民主化程度、司法机关的独立性、社会的发展速度。民主化程度高的刑法会在更大的程度限制公权力的行使，方式就刑法的明确化和细致化；而司法机关的独立性实际也就是司法解释的独立性，这样可以最大程度的限制司法解释受行政机关的影响，保持一种稳定性；而社会的发展速度决定着国家整体政策（包括立法、司法、行政）调整的速度。因此这三个因素中，前两个因素与刑法的政策化成反比，后一个因素与刑法的政策化倾向成正比。
五、 结论
拟制人犯罪的概念是总结法人犯罪和单位犯罪的本质的基础上提出一个观点。其根源于拟制人的独立意志，虽然单位犯罪中的单位还有很多与拟制人的特点不相容的地方。但从总的方向上，单位犯罪也是以独立的意志为指向的。单位犯罪的范围之所以没有得到应有的限制和明确，是因为刑法的政策化倾向的原因。而这一倾向又与立法的民主化程度、司法机关的独立性、社会的发展速度息息相关。因此，刑法的政策化倾向并非一日之寒，刑法的稳定与持续性需要整个政治体制和社会的发展。
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