试论刑法之剑高悬信托市场
出处：论文网
时间：2007-07-29
（二）《刑法修正案（六）》第12点之不足：
1、某些用词不够严谨
该条虽然在保护对象中明确提到信托的财产，但是在犯罪主体中没有明确提到信托公司，这至少有以下两点不足：第一，犯罪主体没有提到信托公司在一定程度上削弱了对信托公司的警示作用。特别是信托一直处于私募的状态，社会大众甚至司法机关对于信托公司属于非银行金融机构的法人性质可能认识不够，会在一定程度上削弱或误导社会监督和司法监督。第二，在犯罪主体没有提到信托公司却在犯罪客体中明确提到信托财产，在一定程度上混淆了信托的准入机制，容易给人造成商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构天然都可以经营信托的错误观念。这种观念不仅违反信托相关法律法规，而且会进一步削弱信托公司应有的专属市场地位。
2、犯罪行为标准存在一定的模糊
该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先，受托义务存在相当的不确定性。其次，“运用”一词涵盖十分广泛，对于情节严重的情况又没有明确的解释，上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如，由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间，再加上信托制度天生具有的创新特质，导致目前很多新型的信托业务（如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等）正在探索过程中，这就产生三方面的问题，一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白，二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点，三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段，所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉，可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素，以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。
3、与刑法第185条的关系不明朗
该条被表述为“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一”，那么其是否是作为第185条的单位犯罪的补充？如果将该条定性为对185条自然人挪用资金的补充，即补充一个单位挪用资金的条款，则刑法第272条、第384条及相关司法解释对挪用的几种情形有较为明确的规定。如果不将其认为是简单的补充一个单位犯罪的条款，则从字面上看只要是违反了信托法律法规及信托文件的相关约定使用了信托财产，且未经受益人（委托人）的同意，就可以适用该条。而且，信托财产一般数额巨大，完全可以达到情节严重甚至特别严重的要求。所以，明确该条与刑法第185条的关系对于理解、适用该条具有重要的实践意义。
三、《刑法修正案（六）》第12点之启示
总体而言，在该条出台以后，信托公司必须更加谨慎地履行受托人职责，具体表现在严格的按照法律规定和合同约定管理、运用、处分信托财产。当然，为了更好的保护自己，信托公司在实践中尤其应注意信托合同等信托文件的订立，在订立合同中特别注意在投资管理方面和征集委托人、受益人意见方面保留相应的空间。
第一，在投资管理方面，建议在投资范围和限制、管理运用方式两个方面进行尽可能详尽的约定。在投资范围和限制方面，在符合法律法规的前提下，要从该信托所处的领域出发尽可能的对投资品种等进行事前约定。例如，就证券投资信托而言，不要简单的将投资范围约定为股票二级市场，而是要提示委托人在新股申购、开放式及封闭式基金等方面也有不错的收益可能，闲散资金投资货币市场基金也可以更好的提高信托财产的整体收益等等。对于个别愿意承担高风险以求得高收益的客户，还可以约定在法律法规允许的前提下投资各类金融衍生产品如权证等等。在信托成立之前对信托投资品种做较为全面、完整的思考并在信托合同中进行体现。在管理运用方式方面，对于管理原则和具体运作方式进行事前约定。例如，在管理原则中要确定本信托由受托人自主管理，还是按照委托人/受益人指令进行管理，在按照委托人/受益人指令进行管理时受托人必须享有一定的否决权以保证信托的合法运作。此外，还有委托人/受益人指令和受托人指令相结合的管理方式，就要约定两种指令的界限及交叉的处理、双方指令的具体要素及传送方式等等。需要注意的是，法律规定某些行为必须得到一定比例受益人同意（如集合资金信托发生的关联交易），则无论采取哪种管理方式，受托人都必须得到规定比例受益人同意后才能运作。
第二，在征集委托人/受益人意见方面，建议采用以下两种方式，一是设立委托人/受益人代表，由其代表全体委托人/受益人与受托人在信托运作过程中行使委托人/受益人的权利。在该代表设立后，受托人仅听从该代表的指令，由此产生的法律后果由全体委托人/受益人承担。这样的安排对于受托人征集意见，提高信托运作的效率有很大的帮助。但是，设立委托人/受益人代表一般更适用于该信托的委托人/受益人之间本来就比较熟悉，有较强的互信互利的基础。在委托人/受益人之间不熟悉的情况下，则建议采取第二种方式，即简化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通过公司门户网站、手机短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在规定期限内沉默即视为同意的方式。例如，可以在信托合同中约定，在达成关联交易前5个工作日，在受托人网站披露该关联交易条件和市场一般交易条件；受益人反对该关联交易条件的，必须在2个工作日内以书面方式提出反对意见，未提出反对意见的视为同意；若代表全部受益权10%以上份额的受益人反对该关联交易条件的，受托人将暂停达成该关联交易，否则，受托人将达成该关联交易。
四、结语
《刑法修正案（六）》第12点的规定体现了我国国家机关对于金融市场犯罪的重视，信托作为金融市场的重要组成部分也自然成为该条规范的对象。由于该条规范在一定程度上体现立法从严的思想，所以信托公司必须对该条规范予以高度重视，在遵守受托义务、管理信托财产等方面采取更大的谨慎态度，在制定信托文件的过程中更好的保护自己，在实施信托的过程中严格执行信托文件和相关法律法规，使高悬于信托市场的刑法之剑更多的发挥信托业规范运作的警示作用，而不是惩罚作用。
