论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置
以违章建筑的对规划的影响可分作三类，一是严重影响规划，二是（不严重）影响规划，三是不影响规划。如广东省人大常委会颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》就采取了这一分类方式。此种分类是考虑到对违章建筑是否可以行政处罚及行政处罚的种类问题。
以违章建筑实际用途为标准可将违章建筑划分为生活用、生产经营用、其他用途。作这一分类是考虑对居住人的安置、补办手续时的税费等事项（经营用房是要缴纳营业税和所得税的）。
3.当事人对违章建筑享有何种权益
因《民法通则》规定了当事人的财产只能是合法财产，全国人大所公布的《物权法》草案也认为法律上所说的财产是合法财产，故可以确定的是：当事人对违章建筑不享有所有权。但违章建筑毕竟是当事人用其合法财产建设的，具有一定功效，当事人的违章建筑是有相应的权能的。
第一，当事人享有对违章建筑的建筑材料的所有权。虽然违章建筑不具有合法性，但当事人对其建筑材料还是有所有权的，无论是自行拆除违章建筑的，还是强制拆除违章建筑，其建筑材料还是归当事人所有的。若行政机关对违章建筑决定没收的，此时没收的对象表面上看是建筑物，但所涉及的权利并不是当事人对建筑物的所有权，而是当事人对建筑材料的所有权。这在司法实践可以得到印证。人民法院在审理损害违章的民事纠纷中，屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任，其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权，但对违章建筑的建筑材料享有所有权{14}.
第二，当事人对违章建筑享有事实状态上的占用、使用、收益的权能。当事人对违章建筑的占有是客观存在的事实，但这里的占有只是一种事实状态而非一种法权，“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制……不管占有人对物的控制是否具有据为已有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有{15}.”“占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯{16}.”因占有而派生出来的是对违章建筑的事实上的使用和收益。当然这种使用和收益是受到法律限制的，与合法房产的使用和收益是有区别的，但并不是完全不受法律保护。最高人民法院1993年颁布的《全国民事审判工作座谈会纪要》明确规定：“因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。”在这里特别要说明的是违章建筑的租金收入的属性，由于大量的违章建筑被用于出租，因此，其租金收入的法律性质应引起注意。目前对租金收入的看法有三种：违法所得，不当得利，合法收入。笔者以为，在法律未对此明确之前，不应当作违法所得及不当得利理解，而应视作合法收入。对当事人的收入在无相反证据的情况下视为其合法收入，并以课税，是我国所得税法的一项原则。
4.违章建筑的当事人在拆迁中的法律地位
若违章建筑的当事人在拆迁范围内无合法建筑，只有违章建筑，则当事人在拆迁中处于何种法律地位是一个值得研究的问题。根据2001年《拆迁条例》规定，被拆迁人只能是被拆迁房屋的所有人，故只拥有违章建筑的当事人由于不具有法律意义上的所有权，则不属被拆迁人。就是说只拥有违章建筑的当事人并不是拆迁法律关系的当事人，这将产生一系列的法律后果：首先无法进入拆迁裁决程序，因为《拆迁条例》规定的可以申请裁决的只是拆迁人、被拆迁人、房屋承租人（顺便说一下：建设部的《城市房屋拆迁行政裁决规程》所列的申请人只有拆迁人、被拆迁人，而将房屋承租人排除在外是没有道理的），违章建筑的当事人显然不在申请人之列，当然也不在被申请人之列，故无法进入拆迁裁决程序；其次将无法进入行政强制拆迁程序或司法行政强制拆迁程序，这是不能进入拆迁裁决程序的必然结果；再次使司法民事强制拆迁缺乏法律支撑，因为根据《拆迁条例》的规定，仲裁的被申请人、民事诉讼的被告人、先予执行的被执行人只能是被拆迁人或者房屋承租人，若违章建筑的当事人虽然与拆迁人订立了拆迁补偿安置协议，但其在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人将无法处置。
由此可以得出一个结论：由于违章建筑的当事人在拆迁中无相应的法律地位，不仅对违章建筑的当事人将产生重大影响，同时也对拆迁人的合法权益的保护产生重大影响。解决这一问题最根本的办法是对《拆迁条例》进行相应的修改和完善，但在拆迁条例修改前，最好的办法就是由行政机关先行对违章建筑作出界定，然后根据界定结论确定违章建筑当事人的法律地位。若认定为应拆除或没收的，则应依法拆除或没收，此时违章建筑的当事人是行政处罚的被处罚人，而不再是拆迁法律关系中的当事人：若认定为可补办手续的，则无论违章建筑的当事人是否去补办了手续，均应认定其取得被拆迁人的法律地位。
5.违章建筑是否存在延续状态
目前对违章建筑是否存在延续状态，并无相关规定，实践中对两年后发现的违章建筑的查处亦不尽相同。有人认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算，即违法建筑不存在延续状态，并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义{17}.
笔者以为，上述看法是片面的，其原因就是违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性，这是所有违章建筑都具有的属性；二是后果的违法性，这是一部分违章建筑存在的属性，即当其对规划产生影响时，就存在了这一属性，对规划不产生影响或者说符合规划的，就不存在这一属性。根据《城市规划法》的规定，对违章建筑的处理要考虑到两个因素，一是建设行为，二是建设结果对规划的影响。最高法院行政庭在《关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（（1995）法行字第15号）中明确：“违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’，应从其违法行为的性质和后果来确认。”
故此，若当事人所建设的建筑物不符合规划，违章建筑对规划的影响就始终存在，则应视为持继状态。这一点在涉及数个违法行为所建造的违章建筑中尤为明显。如在公路红线控制区内的违章建筑，水利工程管理范围内的违章建筑，其存在就是对道路交通安全、水利安全的影响，这显然是一种持续状态。事实上，最高法院于1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）中已经明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”
若当事人所建设的建筑物符合规划，则不存在对规划的影响，即此时无持续状态。事实上若当事人所建设的建筑物符合规划，则应当补办手续，确认当事人的产权，不存在拆除的法定理由。在拆迁时应作为合法建筑或参照合法建筑适当补偿。
若在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的，如何确定追诉时效的问题，本文将在对违章建筑如何处罚时进行说明，在此暂不涉及。
三、拆迁中对违章建筑的具体处置步骤
在拆迁中，行政机关应当查明事实，分门别类依法予以处理，其步骤如下：
（一）查明事实阶段
即查清违章建筑形成的时间、原因、结构、面积、用途，是否存在民事纠纷，是否存在同时违反两个以上的行政法律规范的情形，是否已经行政执法机关查处等。对已经查处的按查处的结论办理，对未经查处的，进入下阶段。
（二）处理和处罚阶段
1.处理和处罚的程序
第一步按时间分类分流。
原城乡建设环境保护部于1988年颁布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》从违章建筑形成时间、所处地域、产生的影响三个方面提出了“三从宽三从严”的方针，对现在处置违章建筑仍有参考意义。故此就应当以相关法律法规的颁布施行为依据，根据本地城市规划的具体时间合情合理地确定违章建筑的时间界限。具体可采取两段式或三段式。两段式即划定一个时间点，在此时间点之前形成的违章建筑（注：以下涉及到违章建筑的时间问题的，一般是指违章建筑的形成时间）可补办手续作合法建筑处置，在时间点后的作违章建筑处理。三段式是划定两个时间点，在第一个时间点前的一律补办手续，不予处罚，作合法建筑处置：在第一个时间点之后，第二个时间点之前的，从宽处理，能不拆除或没收，一律不处以拆除或没收；可以不予行政处罚的，一律不予行政处罚：在第三个时间点之后的要从严处理。笔者建议采取三段式，理由是城市规划是一个复杂的过程，应当有一个过渡期。
对可以直接补办手续的，直接进入补办手续阶段；对需进一步处理的则进入下一步。
第二步，按是否存在违章建筑的行为同时违反了两个以上的行政法律规范的情形为标准分类分流。
若不存在这一情形，则一般是只违反建设规划的，则交由建设规划行政主管部门处理；若存在这一情形的，则由一个行政主管部门牵头处理。
第三步，作出处理或处罚决定。
然后根据处理或处罚决定分别处置，对补办手续的，进入补办手续阶段；对处以没收或限期拆除的，进入执行阶段。
2.处理或处罚时应当掌握的几个原则
一是从旧兼从轻的原则。适用这一原则有两种情况：第一种是法律、法规、规章进行了修改；第二种是在违章建筑形成后，规划进行了调整，使原有的违章建筑对规划的影响发生了变化的。在第二种情况下计算追诉时效时，同样适用从旧兼从轻的原则。
二是优先从重处罚的原则。适用这一原则的前提是违章建筑的行为同时违反了两个以上的法律规范，可以由两个以上的行政执法部门查处的情况。对于有两个以上的行政执法部门对行政处罚管辖权发生争议的，可由牵头部门协调一个部门管辖；协调不成的，由相关行政执法部门报请共同的上一级行政机关确定，若其共同的上一级行政机关为当地政府的，牵头处理部门可直接报请当地政府确定。
三是正确适用没收和拆除的原则。对不违反法律和行政法规，而只违反地方法规及规章的违章建筑，一律不得处以没收或限期拆除。
四是正确认定违章建筑面积的原则。适用这一原则的前提是当事人擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑。在此情况下，大多为批少建多，行政机关在此情况下，应作出合理的认定。
（三）补办手续阶段
对依法应当直接补办手续或经过处罚后要求补办手续的，由违章建筑的当事人到相关行政部门补办手续。需要特别说明的是：无论当事人是否补办了手续，其对建筑物的相应权利已得到有权行政机关的认可，故当事人享有相应的物权，从而成为拆迁法律关系的当事人，其享有被拆迁人的权利，并承担相应的义务。当事人在补办手续后进入签定安置补偿协议阶段；当事人不补办手续的，可经拆迁人申请，进入行政裁决阶段。
在此阶段，相关行政部门应将当事人补办手续的情况及时通报给税务部门，由税务部门根据当事人建筑物的实际用途、时间等决定是否追缴营业税、所得税。
（四）签定安置补偿协议阶段
在此阶段，由拆迁双方自行确定安置补偿方案。对协商不成的，经一方当事人申请可进入行政裁决阶段；对达成协议后，被拆迁人拒不履行的，经拆迁人申请，可进入强制拆迁阶段，由人民法院依法强制执行。
（五）行政裁决阶段
对拆迁当事人经协商未能达协议，经一方当事人的申请行政裁决的，行政机关应予受理。行政机关在受理后，应及时将申请人的申请书及证据发送给对方当事人，并告知其权利与义务。行政机关在查明事实的基础上，在法定期限内就安置补偿作出行政裁决决定，并明确当事人搬迁的期限。
（六）强制执行阶段
对于被拆迁人（即违章建筑的当事人）不履行安置补偿协议或安置补偿裁决的，经申请，可由人民法院依民事司法强制执行程序或行政司法强制执行程序强制执行，亦可由人民政府责成相关行政部门组织行政强制拆迁，强制被拆迁人搬迁，并拆除其建筑物等。
因限于篇幅，且行政复议和行政诉讼不影响行政裁决的执行，故本文不再对当事人不服行政裁决提起行政复议或行政诉讼时如何处理展开讨论。
结束语
“随着地方经济自主权的扩大，在财税体制改革背景下，地方有着强烈要求扩大财源的动机，在征地、拆迁等过程中关心群众利益不够，影响到党和中央政府的整体形象{18}”。而“发展只是手段，人才是目的，发展必须服务和服从于人的需要。科学发展观之不同于传统的发展观，科学发展观之所以科学，就在于它强调以人为本。……‘以人为本’的主要内涵，就是以普通人的权利状况和幸福指数，作为衡量发展的尺度。……这应该构成评估发展是否正当合法的指标体系{19}”。在城市房屋拆迁中，如何保护违章建筑当事人的合法权益，保障社会基层群众的基本生活条件，充分体现党和政府对群众的关心，是一个值得认真研究的课题，它涉及到我们需要建立一个什么样的法律制度。“科斯认定：只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。……问题的解决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能提出符合实际的、基本成本一效益分析选择的特定法律{20}”。本文是笔者根据建立和谐社会的要求，结合十多年来从事城市房屋拆迁工作的实践，所进行的浅薄探讨。笔者以为唯有实事求是，才能处理好违章建筑这一社会症结。
同时笔者也强烈呼吁，尽快修改《城市房屋拆迁管理条例》，完善拆迁法律体系，以便“在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展{21}”。
注释：
{1}宋振远、周国洪、崔砺金：《城市拆迁为何竟成群众上访第三大焦点》，载于新华网，2003-11—13，网址：WWW．xinhuanet．com
{2}刘志峰：《动迁是当前群众上访比较多的问题》，载于人民网，2003—09—18，网址：WWW．people．com．cn
{3}建设部总经济师兼住宅与房地产业司司长谢家瑾同志在缄市房屋拆迁工作新闻通气会上的讲话《解决房屋拆迁纠纷建设部下一步拟采取六项措施》，截于新华网，2004—01-02.
{4}谢炜：《建设部：今年上半年征地拆迁上访超过去年总量》载于新京报，2004—07—05.
{5}沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第379页。
{6}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社：2004年版，第72页。
{7}王才亮著：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出出版社2005年版，第5、18页。
{8}陈昨丞：《违章建筑若干法律问题分析》，载于中国民商法律网，网址：WWW．civillaw．com．cn
{9}邹瑜、顾明总主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版。
{10}杨明炜：《京城违法建筑：怎一个“拆”字了得》，载于中国经济时报，2001-09-24.
{11}同注{1}
{12}方烨：《违章建筑成为房地产宏观调控盲区》，载于经济参考报，2005-8-30
{13}国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司编：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第72页。
{14}许根华、傅国华：《损害违章建筑应承担民事赔偿责任》、张水萍：《损害违章建筑应否承担民事赔偿责任》，均载于人民法院报网站，网址：rmfyb．chinacourt．org
{15}王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页，转引自注{8}.
{16}同注{8}
{17}彭于艳：《违法建筑是否存在继续状态之辨析》，载于法制网，网址：http：／／WWW．1egaldaily．com．cn
{18}《维护中央政令统一规范中央地方职权》，载于2005年12月初的《瞭望》周刊，转引自新华网，2005-12—09.
{19}笑蜀：《发展只有服从和服务于人的发展》；载于新华网，2005—12-15.
{20}蒋兆康：《法律的经济分析》中文版译者序言，载于[美]理查德·A·波斯纳《法律的经济分析》中文版，中国大百科全书出版社1997年版，第5、6页。
{21}罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于罗豪才等著《现代行政法的平衡理论第二辑》，北京大学出版社2003年版，第85页。
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