发起人对公司成立前合同的责任
为了公司利益，发起人在公司设立成功前签订合同，公司性质不同签订合同的类型不同。由此产生一个问题：就公司成立前合同对第三人承担责任的是成立后的公司还是发起人？法律规定对此要综合考量，合同责任制度既关系到商事经济的健康发展，又关系到成立后公司、第三人利益的保护，还关系到发起人积极性。因此必须实现公司、发起人、第三人之间利益平衡。
一、责任适用
（一）英国制度分析
1、英国普通法规定。英国普通法认为：（1）在合同双方均知悉公司尚未成立，发起人却代表该未成立的公司同第三人缔约的情况下，一个有理性的人必然会推定该发起人和合同对方当事人都意图让合同具有约束力，因公司无缔约能力，发起人一定意图个人成为一方当事人，受合同约束，因此，发起人应承担合同责任；（2）在合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人却以公司身份缔约的情况下，应合理推断发起人无承担合同责任的意图，其意图让公司承担合同责任，合同对方当事人也是意图同公司签订合同，而非发起人个人。在这种情况下，因为公司无缔约能力，合同又不能约束发起人，故合同无效，发起人和公司均不承担合同责任，合同相对人亦不承担合同责任。英国普通法这样一个规则：要对一个宣称是尚未成立的公司的合同享有权利或者承担责任，这个人的身份要么是代理人，要么是以本人名义；（3）在合同对方当事人不知道公司尚未成立的事实时，发起人亦无意对合同承担责任，那么只能推定合同对方当事人意图与公司签约，因发起人无意承担合同责任，因此公司、发起人均不承担合同责任。笔者认为，上述三种情况将当事人意图作为发起人是否承担公司成立前合同责任的决定性要件，但仅考虑发起人是否具有受合同约束的意图，对合同对方当事人明显不公平，理应考虑双方当事人的意图，否则可能会为发起人逃避责任创造机会。
2、英国成文法规定。普通法对发起人是否承担合同责任视为受当事人意图约束，为此，法院需要根据签订合同的方式、情形等客观情况或根据合同当事人的行为来分析签订合同的意图，给法院工作带来了麻烦，也导致了审判结果的不确定性。为修正普通法的不足，英国成文法规定：除非有相反约定或规定，否则发起人无论是以代理人身份、以本人身份、以公司名义缔约，均需对公司成立前合同承担责任。此规定使得发起人对公司成立前合同责任由推定责任变成了法定责任，改变了发起人的法律地位，为合同对方当事人提供了有效保护。
（二）德国制度分析
德国法关于公司成立前合同责任承担问题经过了较长时间的演变，关于发起人对公司成立前合同的责任承担主要有以下几种观点：
1、“分离说”。“德国早期对待设立中的公司与设立成功的公司的关系采取“分离说”理论。“分离说”主张公司设立成功之后，设立中的公司继续存在，设立中公司在其存续期间产生的权利义务，除非经过特别的转移手续，否则不得自动转移给成立后的公司。”也就是说，设立中公司的权利义务，如果希望转移给成立后的公司，必须经过权利义务转移的特别手续，成立后的公司不能当然继受。由于“分离说”片面强调了公司设立的阶段性与独立性，却忽视了其间存在的密切联系，影响了公司的运作效率。
2、“绝对同一体说”。“认为设立中公司与成立后公司之间存在组织上的同一性，以公司成立为条件，设立中公司存续期间发生的全部法律关系，均得自动转移于成立后的公司，无需办理特别的法律程序。”“绝对同一体说”虽然承认了设立中公司于成立后公司之间的密切联系，但是这一学说忽视了公司对其成立前合同的审核、选择的权利。
3、“有限同一体说”。认为“设立中的公司与成立后的公司，在法律性质上虽有不同，不能以同一团体视之，然同笼罩于同一目的之下，因而设立中公司因设立所必要之行为，而发生的权利义务，毋庸再有继受之法律行为，当然由成立后的公司享有或负担。”换而言之，如果发起人在公司成立前签订的合同为设立公司所必须，则权利义务等法律关系无需经过特别法律程序，如果非必须，该权利义务等法律关系不能自动转移给成立后的公司，应由成立后公司进行审核，符合公司利益的，才能履行转移手续，将权利义务等法律关系转移给成立后的公司。
德国法上“有限同一体说”为通说，并被德国法律采用，发起人以公司名义签订合同，如果公司设立失败，则由发起人承担个人责任；如果公司设立成功，对于设立公司的必要行为，则当然由公司继受，对于非必要行为，公司可以进行判断，是否符合公司利益，公司不予接受的，发起人个人承担责任，公司予以接受的，则行为结果转由公司承担，从而解除发起人的责任。
（三）我国台湾地区制度分析
“台湾学者普遍认为发起人应为设立中公司的机关，也认同“有限同一体说”，即承认设立成功后的公司系设立中公司的继续，两者在实质上是一体的。”发起人设立公司的行为最终产生两种可能性，一是公司设立失败，台湾地区公司法第一百五十条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立行为之行为，及设立所需之费用，均应承担连带责任，其因冒滥经裁减者异同。”据此规定，当公司不能成立时，发起人承担全部权利义务，毋庸置疑；而是公司设立成功，根据发起人以不同名义缔结的合同，将产生不同的后果：（1）以发起人名义缔约。台湾地区《公司法》禁止发起人在公司设立过程中，以公司名义对外进行交易活动，发起人以自己名义与第三人缔约，合同主体为发起人与合同相对人，按照合同相对性原则，该合同的责任只能由缔约的发起人承担，公司成立后可以选择是否承受这一合同的权利义务，如果成立后的公司选择接受，则合同的权利义务转移给公司。但根据台湾地区公司法第一百五十五条第二款，发起人仍要对合同债务承担连带责任。（2）以设立中公司的名义。台湾地区公司法禁止发起人以公司名义进行商事活动，但不禁止以设立中公司名义缔约。发起人以设立中公司的名义从事商事活动，台湾地区公司法采用“有限同一体说”，前面已有论述，此处不再赘述。（3）以公司名义。台湾公司法禁止发起人在公司设立过程中以公司名义签订合同，但是如果发起人以公司名义签订合同，法律后果怎样呢？笔者认为应该与发起人以设立中公司名义缔约的法律效果相同，亦应采用“有限同一体说”，与此同时，台湾地区公司法第十九条第二款规定：“违反前项规定者，行为人各处一年以下有期徒刑、拘役或并科新台币五万元以下罚金，并自负其责，行为人为两人以上者，连带负责并由主管机关禁止其使用公司名称。” 二、归责原则与救济
（一）归责原则
归责原则主要是大陆法系国家在立法和学理中的内容，如台湾地区公司法第一百五十条、第一百五十五条之规定，采取无过错责任原则。在英美法系国家很少涉及归责原则之说，但在英美法系的判例中，可以推导出发起人对公司成立前合同责任的归责原则。从前面责任适用的分析可以看出，发起人对公司成立前合同承担责任一般不以发起人主观存在过错为要件，采取无过错责任原则。美国《代理法重述》第三百二十九条规定：“当一个人声称其代理他人订立合同时，，如果实际上这个代理人没有这个权限，那么就要对第三人负责，即使代理人善意地但却错误地认为自己有代理权而与第三人订立合同。”
由此看来，英美法系及大陆法系国家对发起人承担公司成立前合同责任，一般采取无过错责任原则，不以发起人存在主观过错为要件。
（二）合同相对方可获得的救济
1、请求损害赔偿。最典型的合同责任救济手段就是损害赔偿，实践表明，发起人对公司成立前合同承担责任时，合同相对方最常使用的救济手段也是损害赔偿。损害赔偿的原则应为：使受害方处于合同得到履行时应处于的地位，但限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约后果。
2、行使取回权及代位权。根据英美法系普通法规则，公司设立成功后，公司接受了发起人在公司成立前缔约的合同利益，但也不必然承担缔约之责任，但这显然是对合同相对方不公平的。在Rover诉Cannon案中，英国上诉法院确立了取回权制度：“在已经按照公司成立前合同支付合同价款或转移财产的情况下，合同相对方可以将已支付的任何合同价款作为因事实错误而支付的款项收回，并可以通过衡平法上的恢复原状程序收回已转移的任何财产，但付款或转移财产的行为必须发生在公司成立之后。”在Touche诉Metrop案中，英国法院确立了代为权制度：“如果发起人在公司设立过程中与第三人签订合同，在公司设立成功后，该发起人又按照相同的条款与公司签订新合同，发起人同意以相同价格将合同标的物转让给公司，则合同相对方有权取代发起人行使发起人同公司签订合同之补偿请求权。”
3、分摊责任请求权。加拿大《商事公司法》第十四条第三款规定：“无论公司是否接受发起人在公司设立过程中签订的合同，合同相对方均可请求法院确定公司和发起人承担连带义务、无限连带义务或在两者之间分摊责任。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第七款规定：“如果公司在接受了发起人在公司设立过程中签订合同后，没有履行合同责任，在合同相对方对公司提前了违约之诉的情况下，法院出于公平、正义的考量，可以命令发起人支付全部或者部分损害赔偿金。”原则上，公司接受了发起人在公司成立前签订的合同，发起人不应再分摊责任，但由于发起人在公司成立后，一般会成为公司的董事会成员或者大股东，对公司的决策拥有实际控制权，一般轻而易举的让公司接受发起人在公司成立前签订的合同，发起人就有可能成立没有任何资产的空壳公司，利用法律赋予的权利，来规避个人责任，损害合同相对方的利益，加拿大《商事公司法》、澳大利亚1981年《公司法》这是基于这样的考虑，为了防止发起人逃避责任，更好的保护无辜第三人利益，从公平和公正的原则出发，忽略了公司是独立法人的事实，直接揭开公司面纱，追究发起人的责任。
但是合同相对方在什么情况下可以请求法院确定分摊责任？在什么情况系可以命令发起人支付损害赔偿金？加拿大和澳大利亚公司法并没有明确的规定。笔者认为，法律创设公司这种组织形式，目的就是保护股东利益，增强创设公司的积极性因此，法院不宜随便适用揭开公司面纱原则，要求发起人对公司已经接受的合同承担责任。“应该从多方面综合考量，一般只有在缔约的发起人成为公司的董事会成员或者大股东，或公司资产严重不实或不足，不足以支付违约损害赔偿金，或发起人对合同相对方有误导行为的情况下，才应本着公平正义的原则，直接要求发起人分摊责任。同时，还应考虑合同相对方对空壳公司是否知情，否则，视为第三人自担风险。”
三、免责事由
为了公司利益，发起人在设立公司过程中与合同向对方缔约在所难免，如果在公司成立之后的任何情况下都要求发起人承担责任，未免过于苛刻，不利于调动发起人设立公司的积极性。因此，各国法律规定了发起人对公司成立前合同的免责事由，主要包括：
（一）合同更新
1、合同更新的含义。所谓合同更新是指经合同双方当事人和第三人同意，废除原合同，同时签订一个新合同，由第三人取代合同一方当事人，享有权利，承担义务。“普通法系理论认为，合同转让只能转让合同权利，不能转让合同义务，但可以通过合同更新的变通办法来实现合同权利义务的同时转让。”合同更新既不能等同于合同权利的转让，也不能等同于合同义务的转让，实际上是用一份新的合同取代原来旧的合同，且必须经过合同双方当事人及第三人的同意。在合同更新的情况下，发起人对公司成立前合同的责任得以解除，公司根据新合同对合同相对方承担责任，但公司之所以承担合同责任并不是为了履行发起人与合同相对方签订的合同，而是为了履行新的合同。发起人得以免责是因为原合同已经解除，而不是因为公司承担了合同责任。
2、合同更新的认定。普通法系理论认为，只有公司明示同意达成了新的合同，或者公司的行为必定归因于达成了新的合同，才能认定为发生了合同更新，才能约束公司。如果仅仅是在公司章程或股东大会上表明公司将执行发起人在公司成立前签订的合同，或仅仅是默认自己为合同义务人的方式，均不能认定为合同更新，普通法系与大陆法系理论略有不同，大陆法系多数国家采取“有限同一体说”，成立后的公司只要接受了合同，只需通知合同相对方即可，无需订立新的合同。
合同更新足以使发起人免于对公司成立前的合同承担个人责任，但在推定公司的行为与原合同当事人之间达成了新的合同，是非常严格的，为了确保发起人免责，为了确保公司利益得以实现，公司最好采取明示的方式，同合同相对方达成新的协议，明确表示更新合同，并取得合同相对方的认可。 （二）接受合同
1、接受合同的含义。所谓接受合同是指代理人未经授权或者超出授权的范围，以本人名义与合同相对方签订合同，本人在事后批准或承认这个合同的行为。接受合同具有溯及力，自合同生效之日起对本人生效。
2、接受合同的适用。接受合同需具备以下几个条件：（1）发起人在与合同相对方签订合同时必须声明他是以代理人身份签订的合同。（2）合同只能由签订合同时已经确定的公司来接受。（3）公司接受合同时应了解合同的主要内容。（4）公司接受合同时必须具备相应的民事行为能力。（5）公司在合同签订时必须已经存在。通过上述理论，发起人代表公司签约时，唯一缺乏的就是公司的授权，但发起人在公司成立前签订的合同时，公司并不存在，而且，接受具有溯及力，合同成立时，公司并不存在，同时，合同的相对性原则也不允许合同一方当事人将合同的权利义务转移给缔约时并不存在的、不能受合同约束的第三人。基于上述理论，英美法系的普通法严格禁止公司通过接受合同的方式取得合同权利，承担合同义务。英美法系普通法关于接受合同不能使公司取代发起人成为合同当事人的不足之处在于，没有为公司提供选择性机会，这违背了当事人的真实意图，不利于保护其合法权益，不利于提高效率。英美法系多数国家对此做出了重大变更，加拿大《商业公司法》第十四条第二款规定：“公司在其成立后的合理期间内，可以做出愿意受合同约束的意思表示，公司取代发起人享有合同权利，并承担合同义务。”澳大利亚1981年《公司法》第八十一条规定：“一个不存在的公司声称签订了一个合同，并且这个公司在合同签订后的一个合理期限内得以成立，并且在成立后的合理期限内接受该合同，由该公司享有合同权利，并承担合同义务，就如同签订合同前公司就成立一样，发起人的个人责任一般随之免除。”接受合同理论已被英美法系多数国家认可，允许公司通过接受合同成为合同当事人，但部分国家法律规定发起人在公司接受合同之后并不当然免责。如加拿大、澳大利亚、美国的部分州。
大陆法系国家一般允许公司通过接受合同的方式，取得发起人在公司成立前签订合同的权利义务，只需通知合同相对方，并不需要经过复杂的程序，并且绝大多数国家规定，自公司接受合同之日起，免除发起人对在公司成立前签订合同的责任，但也有例外，如我国台湾地区公司法，前面已有介绍，此处不再赘述。
3、部分接受的效力。公司如果对发起人在公司成立前签订的合同部分明确表示接受，对其余部分没有表态，是意味着接受整个合同，还是意味着拒绝接受合同，还是意味着拒绝接受其他部分呢？笔者认为，是否构成对整个合同接受主要取决于公司对为表示接受的部分是否知情以及公司的行为是否合情合理。如果公司不知道合同的其余内容，并且其行为合情合理，则公司只对其接受的部分承担责任，对其余部分不承担责任。反之，公司知悉其余部分的具体内容，但未表示拒绝，应视为接受整个合同。
（三）意图约束
当合同双方当事人均知悉公司尚未成立，发起人以公司的名义缔约时，且通过合理推断合同相对方只意图约束公司，发起人也无意承担个人责任。关于只意图约束公司的举证责任分配，理论界普遍认为，发起人承担证明合同双方当事人只意图约束公司的举证责任，而仅根据对方当事人知悉公司尚未成立推定。
（四）约定免责
加拿大《商业公司法》第十四条第四款规定：“发起人可以通过书面的方式约定自己受合同约束，不承担个人责任，但是约定必须明确。”这种约定的效力在于，发起人在公司成立之前签订的合同，发起人在任何情况下均不受合同约束，既不享有合同权利，也不承担合同义务。澳大利亚1981年《公司法》第八十一条第八款和第九款规定：“如果合同双方当事人签订书面声明，同意免除发起人与合同有关的任何责任，那么合同相对方就丧失了对发起人的诉权。”
笔者认为，不必苛求免责约定必须为书面形式，但为了避免发起人逃避个人责任，可以规定发起人应对免责约定承担举证责任即可。
四、结语
本文通过采取列举、比较、归纳等研究方法，在借鉴前人研究成果的基础上，着重分析了发起人对公司成立前合同的责任。笔者由于才疏学浅，对公司法研习的时间尚短，尽管查阅了大量资料，尽了最大努力，但论文中也难免有不妥甚至错误之处，请各位老师、读者批评指正。
（作者单位：贵州省高级人民法院）
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